Sentencia Social Nº 3771/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 218/2008

Recurso contra Sentencia núm. 218/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3771/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 218/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Valencia, en los autos núm. 957/2006, seguidos sobre derecho y cantidad, a instancia de Federico , Benjamín , Marco Antonio , Luis Pablo , Jose Miguel , Salvador , Mauricio , Jon , Germán , Eusebio , Eloy , Constantino , Bernardo , Baltasar , Armando , Andrés , Alfonso , Alonso , Arturo , Braulio , Eduardo , Fermín , Gustavo , Jesús , Miguel , Rodrigo , Jose Pedro , Luis Carlos , Juan Miguel , Benedicto , Gabino , Mariano , Jose Francisco , Juan Luis , Claudio , Jaime , Valentín , Juan Antonio , Diego , Narciso , Luis Andrés , Darío , Rafael y Juan Manuel , asistidos por el letrado D. Isidro Monteagudo López, contra PACADAR, S.A. asistida por el letrado D. Avelino Álvarez Casas, y en los que es recurrente PACADAR, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando las demanda deducidas por Federico, Benjamín, Marco Antonio, Luis Pablo, Jose Miguel, Salvador, Mauricio, Jon, Germán , Eusebio, Eloy, Constantino, Bernardo, Baltasar, Armando, Andrés , Alfonso, Alonso, Arturo, Braulio , Eduardo, Fermín, Gustavo, Jesús, Miguel, Rodrigo, Jose Pedro, Luis Carlos, Juan Miguel , Benedicto, Gabino, Mariano, Jose Francisco, Juan Luis, Claudio, Jaime , Valentín, Juan Antonio , Diego, Narciso, Luis Andrés , Darío, Rafael y Juan Manuel contra PACADAR, SA, debo declarar y declaro el derecho de los actores a percibir el plus de penosidad por ruidos previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, en el período julio de 2005 a diciembre de 2006, y debo condenar y condeno a la mercantil al abono de las cantidades siguientes por tal concepto y período: - Federico, 1454 ,60 ? - Benjamín, 117,43 ?. - Marco Antonio, 1226,54 ?. - Luis Pablo, 1701,72 ?. - Jose Miguel , 1648,04 ? - Salvador, 1690,19 ? - Mauricio, 1911,95? - Jon , 1250,21 ? - Germán, 1848,19 ? - Eusebio, 835,15 ? - Eloy, 345 ,97 ? - Constantino, 1676,78 ? - Bernardo , 1842,31 ? - Baltasar, 1311,15 ? - Armando, 1414 ,31 ? - Andrés, 769,03 ? - Alfonso, 1626'82 ? - Alonso, 1818,54 ? - Arturo , 1438,05 ? - Braulio, 1721 ,48 ? - Eduardo, 1858,12 ? - Fermín, 525,79 ? - Gustavo, 1811,42 ? - Jesús, 1883,48 ? - Miguel , 1705,54 ? - Rodrigo, 1828,86 ? - Jose Pedro, 1120,58 ? - Luis Carlos, 1772,64 ? - Juan Miguel , 1511 , 60 ? - Benedicto, 1346,73,? - Gabino, 1568,52 ? - Mariano, 1642,66 ? - Jose Francisco, 1539 ,43 ?- Juan Luis, 1791,88 ? - Claudio , 1957,33 ? - Jaime, 1765,15 ? - Valentín , 1445,17 ? - Juan Antonio, 1472,44 ? - Diego, 167,70 ? - Narciso, 1750,91 ? - Luis Andrés, 1931 ,94 ? - Darío, 1947,83 ? - Rafael, 804,22 ? Juan Manuel, 1372,67 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los trabajadores demandantes, cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de las demandas que dan origen a este procedimiento, han venido prestando servicios por cuenta y orden de PACADAR SA , con las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría profesional , y salario diario incluyendo todos los conceptos siguientes: - Federico , 10-08-84, Capataz, 59,72 ? - Benjamín , 14-05-90, Oficial 1ª , 55 ,59 ? - Marco Antonio, 23-05-05, Especialista, 49 ,58 ? - Luis Pablo, 23-05-05, Especialista, 48,24 ? - Jose Miguel, 4-09-02, Oficial 2ª, 49,59 ? - Salvador , 5-09-05, Especialista, 55,51 ? - Mauricio, 2-01-02, Oficial 1ª, 56 ,49 ? - Jon, 2-01-02, Oficial 2ª, 47'92 ? - Germán, 2-01-02, Oficial 1ª , 59,05 ? - Eusebio, 29-03-99, Oficial 1ª., 55,55 ?- Eloy, 12-12-05, Oficial 2ª, 58 ,81 ? - Constantino, 17-08-98, Oficial 1ª, 65,74 ? - Bernardo, 5-01-05, Especialista , 54,85 ? - Baltasar, 12-12-05, Especialista , 52,91 ? - Armando, 14-11-88, Oficial 1ª, 64,69 ? - Andrés, 25-04-05, Especialista, 53 ,15 ? - Alfonso, 7-03-05, Oficial 2ª, 58,72 ? - Alonso, 24-08-98, Oficial 1ª , 58,95 ? - Arturo , 5-04-05, Especialista, 47 ,18 ? - Braulio, 14-01-05, Oficial 2ª, 53,37 ? - Eduardo, 11,07-05 , Especialista, 55,57 ? - Fermín, 2-01-02, Oficial 1ª, 57,52 ? - Gustavo , 2-04-01, Oficial 1ª, 53,18 ? - Jesús, 29-03-99, Oficial 1ª , 66,99 ? - Miguel, 29- 03-99, Oficial 1ª, 59,43 ? - Rodrigo, 13-01-05 , Oficial 2ª, 59,12 ? - Jose Pedro , 12-12- 05, Especialista, 54,56 ? - Luis Carlos, 2-04-01 , Oficial 2ª, 54,67 ? - Juan Miguel, 8-03-99, Oficial 2ª, 53 ,06 ? - Benedicto, 1-12-05, Especialista , 55,84 ? - Gabino, 10-01-05, Oficial 1ª, 64,26 ? - Mariano, 2-01-02, Oficial 1ª, 59 ,96 ? - Jose Francisco, 2-01-02, Oficial 1ª, 62,99 ? - Juan Luis, 2-01-02, Oficial 2ª, 54 ,63 ? - Claudio , 21-02-05, Oficial 1ª, 58,08 ? - Jaime, 17-12-62, Oficial 1ª, 68,26 ? - Valentín, 1-03-99 , Oficial 1ª, 43,51 ? - Juan Antonio , 14-05-90, Oficial 1ª, 55,10 ? - Diego , 20-02-06, Especialista, 58,51 ? - Narciso, 2-01-02, Oficial 1ª, 62,85 ? - Luis Andrés, 10-01-05 , Oficial 2ª, 57,34 ? - Darío, 15-11-89, Oficial 1ª, 66,85 ? - Rafael, 2-05-06, Especialista , 55,74 ? - Juan Manuel ,12-12-05 , Especialista, 54,85 ? Es de aplicación a dichas relaciones laborales el Convenio Colectivo Autonómico para Derivados del Cemento de la comunidad Valenciana, DOGV 4/02/2002 . (no controvertido) SEGUNDO.- Según informe realizado por el Servicio de Prevención de Fremap en fecha 16 de mayo de 2005 , que por obrar en autos se da por reproducido, en todos los puestos de trabajo desempeñados por los actores , se superan los 80 dB de nivel global de exposición. En el mismo sentido , en informe de fecha 25/10/2006 elaborado por el mismo Servicio, que se da por reproducido (doc 5 demandado), los referidos valores de nivel global de exposición superan los 80 dB. TERCERO.- Desde el 12 de junio de 2006 es obligatorio el uso de protectores auditivos en la empresa, habiendo sido dicho extremo comunicado a los trabajadores; los mismos tiene en su poder tapones antirruido a tales efectos , que les han sido facilitados por la empresa. (doc 7, 8 y 11 demandado) CUARTO.- La mercantil ha efectuado inversiones en seguridad y salud en la fabrica de Valencia por importe de 15.164 euros en 2006, y hasta septiembre de 2007 de 31.772 euros. El coste en equipos de protección individual ascendió en dicha fabrica en 2006 a 11.801 euros, y hasta septiembre de 2007 a 9.776,9 euros, ascendiendo el coste en dichos períodos de los protectores auditivos en 2006 a 328,5 euros, y en 2007 hasta septiembre a 219 euros. (doc 67 demandado). QUINTO.- El importe del plus de penosidad regulado en el art. 45,1 del Convenio Colectivo de Derivados de Cemento , (DOGV 4/02/02 ), devengado por los trabajadores actores en el período entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, por la condición de puesto de trabajo penoso por ruidos, asciende al 20% del salario base de cada uno de ellos, calculado según los días en que se ha devengado complemento no salarial; el calculo concreto de los días e importes reclamados obra en autos en el escrito de ampliación de demanda de fecha 4/06/07, que en aras a la brevedad se da por reproducido, y cuyo concreto importe y cuantificación no ha sido objeto de controversia en juicio. El importe total del referido plus de penosidad en el referido período , asciende a las cuantías siguientes: - Federico, 1454,60 ? - Benjamín, 117,43 ?. - Marco Antonio, 1226 ,54 ?. - Luis Pablo, 1701,72 ?. - Jose Miguel, 1648,04 ? - Salvador, 1690,19 ? - Mauricio, 1911,95? - Jon , 1250,21 ? - Germán, 1848,19 ? - Eusebio, 835,15 ? - Eloy, 345 ,97 ? - Constantino, 1676,78 ? - Bernardo, 1842 ,31 ? - Baltasar, 1311,15 ? - Armando, 1414,31 ? - Andrés, 769,03 ? - Alfonso, 1626'82 ? - Alonso, 1818 ,54 ? - Arturo, 1438,05 ? - Braulio, 1721,48 ? - Eduardo, 1858,12 ? - Fermín , 525,79 ? - Gustavo , 1811,42 ? - Jesús, 1883 ,48 ? - Miguel, 1705,54 ? - Rodrigo, 1828,86 ? - Jose Pedro, 1120,58 ? - Luis Carlos , 1772,64 ? - Juan Miguel, 1511, 60 ? - Benedicto, 1346,73,? - Gabino , 1568,52 ? - Mariano, 1642,66 ? - Jose Francisco, 1539,43 ? - Juan Luis , 1791,88 ? - Claudio, 1957,33 ? - Jaime, 1765,15 ? - Valentín, 1445 ,17 ? - Juan Antonio, 1472,44 ? - Diego , 167,70 ? - Narciso, 1750,91 ? - Luis Andrés, 1931 ,94 ? - Darío, 1947,83 ? - Rafael, 804,22 ? - Juan Manuel, 1372 ,67 ? SEXTO.- La mercantil Pacadar SA suscribió con los trabajadores del centro de trabajo de Ribarroja un Acuerdo de Empresa, que por obrar en autos, y dada su extensión , se da por reproducido (doc 6 actor). En dicho Acuerdo se fija entre otros conceptos el importe de la prima de producción, art. 6, y el complemento personal, art. 11 . SÉPTIMO.- Los trabajadores actores perciben en sus nominas, entre otros conceptos, los correspondientes a complemento convenio, prima de producción, gratificación voluntaria, y complemento de calidad. El importe percibido por dichos conceptos en el período julio de 2005 a diciembre de 2006 , consta detallado en los documentos 16, 17 y 18 de la demandada, que a estos solos efectos, constando en autos, se dan por reproducidos, sin que su concreto calculo se haya controvertido en juicio. OCTAVO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD en fecha 15/09/2006, previa presentación de papeleta el 27/07/2006, se tuvo por intentado SIN EFECTO al no comparecer la mercantil demandada. Presentadas las correspondientes demandas ante el RUE de los Juzgados de Valencia , las mismas fueron turnadas a este Juzgado. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pacadar , S.A., habiendo sido impugnada en legal forma por Federico, Benjamín, Marco Antonio, Luis Pablo, Jose Miguel, Salvador, Mauricio, Jon , Germán, Eusebio, Eloy , Constantino, Bernardo, Baltasar, Armando , Andrés, Alfonso, Alonso, Arturo, Braulio, Eduardo, Fermín, Gustavo, Jesús , Miguel, Rodrigo, Jose Pedro, Luis Carlos, Juan Miguel, Benedicto, Gabino, Mariano, Jose Francisco , Juan Luis, Claudio , Jaime , Valentín, Juan Antonio, Diego, Narciso , Luis Andrés, Darío , Rafael y Juan Manuel . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Son siete los motivos que aduce la representación letrada de la empresa demandada en el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Valencia que estima la demanda y declara el Derecho de los demandantes a percibir las cantidades reclamadas en concepto de plus de penosidad por ruidos.

2. El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y en él se postula la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, mientras que en los seis restantes se deduce la censura jurídica efectuada a la resolución recurrida por lo que se formulan al amparo del apartado c del indicado precepto; habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- 1. Propone la recurrente la modificación del hecho probado quinto en el que se recoge la cuantía del plus de penosidad devengado por los demandantes durante el período al que los mismos ciñen su reclamación, calculado conforme al 20% del salario base de cada uno de ellos, no habiéndose controvertido el concreto importe y cuantificación. En su lugar propone la defensa de la empresa demandada la siguiente redacción: "Es un hecho probado y no controvertido, por tanto , que el número de días trabajados que se especifican en el escrito de ampliación de la demanda respecto del período reclamado es aceptado por ambas partes."

2. La modificación propuesta se apoya en el folio 249 que es el escrito de ampliación de demanda presentado por los demandantes y en los documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada, que son una relación de personal por puesto de trabajo y porcentaje de exposición a ruido y el informe pericial confeccionado por FREMAP en abril de 2007.

3. No puede ser acogida la modificación fáctica transcrita por cuanto que de los documentos en los que se apoya no se evidencia el error en que puede haber incurrido la Magistrada de instancia al redactar el contenido del hecho cuya modificación se insta ya que la ampliación de demanda es precisamente la que se recoge en el hecho controvertido, mientras que de los otros documentos tampoco se constata que fueran controvertidas las concretas cuantías a las que ascendería el plus de penosidad reclamado por los actores si el mismo se calculase conforme al 20% del salario base de cada uno de ellos, otra cosa es que proceda el devengo del mismo en la indicada cuantía, pero ello se dilucida en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, por lo que es obvio que el hecho probado cuya modificación se insta tampoco predetermina el sentido del fallo.

TERCERO.- 1. En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica, se imputa a la sentencia de instancia la infracción por vulneración del art. 45.1 del Convenio Colectivo Autonómico de la Comunidad Valenciana de Derivados del Cemento y de la jurisprudencia y doctrina judicial contenida en el cuerpo del motivo. Aduce la defensa de la recurrente que al no haberse concretado por los demandantes las funciones en virtud de las cuales se exige el plus de penosidad, pese así haberlo solicitado la empresa demandada , no puede sino desestimarse sus demandas, habida cuenta que el art. 45.1 del Convenio Colectivo aplicable vincula directamente el devengo del plus de penosidad a la realización de funciones o labores que realicen los empleados durante su jornada.

2. El tenor del precepto que se denuncia como infringido es el siguiente: " A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20% sobre su salario base. Si éstas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el incremento será del 15% aplicado al tiempo realmente trabajado."

3. En el presente caso los demandantes reclaman el abono del plus de penosidad por ruido y aun cuando no consten las concretas funciones desempeñadas por cada uno de ellos , lo cierto es que conforme se recoge con indudable valor fáctico en el fundamento jurídico segundo , "normalmente cada operario se asigna a un puesto de trabajo determinado"según reconoce el testigo Sr. Vivar y como quiera que en el inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia, también se constata que "Según informe realizado por el Servicio de Prevención de Fremap en fecha 16 de mayo de 2005, que por obrar en autos se da por reproducido, en todos los puestos de trabajo desempeñados por los actores se superan los 80 dB de nivel global de exposición. En el mismo sentido, en informe de fecha 25/10/2006 elaborado por el mismo Servicio, que se da por reproducido (doc. 5 demandado), los referidos valores de nivel global de exposición superan los 80 dB" (hecho probado segundo); resulta claro que con independencia de las concretas funciones desempeñadas por los demandantes y que no se especifican, las mismas se llevan a cabo, en todo caso , en un entorno en el que se superan los 80 Db y dicha circunstancia es suficiente para apreciar la concurrencia del presupuesto fáctico necesario para el devengo del indicado plus , lo que determina la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.- 1. En el siguiente motivo, se denuncia de nuevo la infracción por vulneración del art. 45.1 del Convenio Colectivo Autonómico de la Comunidad Valenciana de Derivados del Cemento y de la jurisprudencia y doctrina judicial contenida en el cuerpo del motivo. Se argumenta que la interpretación del término "excepcionalmente penosas" contenido en el artículo citado del convenio aludido, supone, a los efectos del reconocimiento del Derecho al percibo de dicho complemento , que los niveles de ruido que soportan los trabajadores deben ser Superiores a los existentes en las empresas del sector, mientras que de contrario se probó que las labores y el nivel de ruido generados por la actividad de la demandada es similar a las demás empresas del sector. Tampoco este motivo puede prosperar ya que conforme se dijo por esta misma Sala al resolver el recurso de suplicación nº 2162/ 06 "no es esa la interpretación que debe darse a dicho precepto desde el momento en que la jurisprudencia del TS, que por conocida excusa de cita de Sentencias concretas, es reiterada acerca de que el nivel de ruido que supera el de 80 dB tiene un elevado nivel de riesgo y a esa magnitud se vincula la obligatoriedad de las empresas de adopción de especiales medidas de protección, así como la compensación económica a los trabajadores a través del complemento discutido en el proceso."

2. Así mismo esta Sala al resolver el recurso de suplicación nº 3218/2007, se manifestó sobre la interpretación del término excepcionalmente penosas en el siguiente sentido: "ya en el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, que como indica su preámbulo, tiene como objeto fundamental trasponer al derecho español la Directiva 86/188/CEE , se establecen una serie de medidas dirigidas a reducir la exposición al ruido durante el trabajo, para disminuir los riesgos para la salud de los trabajadores, particularmente para la audición (art.1º ) derivados de tal exposición; riesgos estos que se presentan en un gran número de centros de trabajo, indicándose en su art. 4.1 : "La evaluación de la exposición de los trabajadores al ruido se realizará en base a la medición del mismo. Las mediciones del ruido deberán ser representativas de las condiciones de exposición al mismo y deberán permitir la determinación del nivel diario equivalente y del nivel de Pico. Con tal finalidad la medición del ruido se efectuará de acuerdo con los criterios establecidos en los anexos 2 y 3 de esta norma. Cuando las características de un puesto de trabajo impliquen una variación significativa de la exposición al ruido entre una jornada de trabajo y otra , el Empresario podrá utilizar para la evaluación de dicha exposición el nivel semanal equivalente , en lugar del nivel diario equivalente, siempre que comunique tal hecho a la autoridad laboral, a efectos de que ésta pueda comprobar que se dan las circunstancias motivadoras de la utilización de este sistema".Por ello, si consta que el nivel de ruido que soportan los puestos de trabajo de los actores es Superior a los 80 decibelios, de acuerdo precisamente con el Real decreto 1316/1989, de 27 de octubre, y lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 1995, cuya doctrina se reitera en las Sentencias de 19 de enero y 12 de febrero de 1996 , el nivel de ruidos de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo, a partir del que se imponen, con carácter progresivo, una serie de medidas protectoras." Es por ello que se estima forzoso concluir que la penosidad en el trabajo, por lo que a nivel de ruidos se refiere, se genera a partir de los 80 decibelios, que es precisamente lo que ha resultado acreditado en el caso concreto de los demandantes y ha sido apreciado por la Sentencia de instancia que por lo tanto no ha incurrido en la infracción jurídica denunciada.

QUINTO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la Resolución recurrida la infracción por vulneración del art. 5 , 6, 14, 15 y 17 de la Ley 31/95 de 8 de octubre de prevención de Riesgos Laborales, así como del artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 de 10 de marzo sobre ruido en el trabajo y de la doctrina judicial contenida en el cuerpo del motivo en cuanto al requisito de la excepcionalidad. Se alega por la recurrente que la Sentencia recurrida está "petrificando" el principio conformista de pagar dinero por salud, lo cual violenta los principios básicos e inspiradores de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que la reciente normativa en materia de ruido determina que el nivel de ruido que padece el trabajador debe ser medido una vez atenuado por la acción de los protectores auditivos y establece la obligatoriedad del uso de protectores auditivos en todos los puestos de fabricación, por lo que al haber facilitado la empresa demandada protectores auditivos a los trabajadores , la atenuación del ruido que procuran los mismos, determina que ningún puesto de trabajo supere los 80 dB.

2. Tampoco esta censura jurídica puede prosperar por cuanto que en primer lugar y conforme se desprende del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia, "solo desde el 12 de junio de 2006 es obligatorio el uso de los protectores auditivos en la empresa , habiendo sido dicho extremo comunicado a los trabajadores; los mismos tienen en su poder tapones antirruidos a tales efectos, que les han sido facilitados por la empresa", por lo que siendo el período reclamado en el presente proceso desde 1 de julio de 2005 al 31 de diciembre de 2006, en gran parte de dicho período los trabajadores no han dispuesto de los tapones antirruidos, pero además no consta en las premisas fácticas , ni se ha intentado introducir tampoco por el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, que el uso de los protectores auditivos facilitados por la empresa a los trabajadores haya supuesto la atenuación del ruido hasta situarlo en un nivel inferior a los 80 dB y por último, aunque es cierto que la Directiva 2003/10 / CE establece en la primera parte del nº 2 de su artículo 3 que "Al aplicar los valores límites de exposición, en la determinación real de la exposición del trabajador al ruido, se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores"; luego, señala que "Para los valores de exposición que dan lugar a una acción no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores." Por lo que de la citada Directiva no cabe concluir, como pretende la defensa de la recurrente, que en la medición del nivel de ruido se haya de tener en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, cuando se reclama el reconocimiento del Derecho del plus controvertido , por cuanto que ello implica el ejercicio de una acción.

SEXTO.- 1. En el quinto motivo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 85.1 de la LPL en relación con los actores Fermín y Benjamín . Aduce la defensa de la recurrente que los mencionados demandantes no especificaron en su demanda las concretas cantidades reclamadas por el plus de penosidad, tratándose por lo tanto de acciones declarativas de futuro y como tales inadmisibles , sin que dicho defecto pueda entenderse subsanado por la presentación del Anexo a la demanda en el que ya se recoge el importe respectivo reclamado por los referidos trabajadores.

2. Al margen de que la falta de indicación del concreto apartado del artículo 191 de la LPL en el que se ampara el presente motivo, supone un incumplimiento de los requisitos de acceso al recurso de suplicación, dado su carácter de recurso extraordinario (S.T.C. 230/2001, de 26 noviembre ), habiendo llegado a rechazar el Tribunal Constitucional el amparo solicitado por la falta de pronunciamiento sobre el fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en su formalización del apartado del artículo 191 LPL en que se pretendía incardinar el recurso (ST.C. 71/2002 ), tampoco puede prosperar la vulneración denunciada por cuanto que si bien en la demanda no se cuantificaba inicialmente el importe reclamado por los indicados actores en concepto de plus de penosidad, luego sí se ha efectuado dicha concreción mediante la pertinente ampliación posterior de demanda, lo que es perfectamente lícito y descarta que nos encontramos ante una acción preventiva o declarativa de futuro.

SÉPTIMO.- 1. En el penúltimo motivo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 56 en relación con el artículo 45.2 del Convenio Colectivo Autonómico de la Comunidad Valenciana de Derivados del Cemento y de la jurisprudencia y doctrina judicial contenida en el cuerpo del motivo en cuanto compensación y absorción.

2. Este motivo se deduce con carácter subsidiario respecto a los anteriores y en él se imputa a la Sentencia de instancia una interpretación errónea y contraria a la jurisprudencia unificada respecto al instituto de la compensación y absorción ya que entiende que procede la compensación y absorción postulada por dicha parte respecto del complemento de convenio , abonado por encima de lo regulado en Convenio, de la prima de productividad, la gratificación voluntaria y el complemento de control de calidad.

3. Sobre la cuestión controvertida ya se ha pronunciado esta Sala al resolver entre otros los recursos de suplicación nº 2664/2004, nº 4000/2005 y nº 3899-2007 y como entonces se dijo "Sobre la compensación del plus de penosidad por ruido Superior a 80 decibelios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las Sentencias de fecha 28/2/2005 (RJ 2006, 1975) , 18/10/2007 (RJ 2007, 9313) y 21/1/2008 (RJ 2008, 2070 ) , en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia, que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada, han señalado lo siguiente: «El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (Sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 9548], 9 de julio de 2001 [RJ 2001, 7437] , 18 de septiembre de 2001 [RJ 2001, 8447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 515 ]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 [R.J. 1992 , 7641] y 10 de junio de 1994 [RJ 1994, 5419 ]), al menos en el orden de la función retributiva".

4. Este requisito de homogeneidad no concurre entre el complemento de penosidad por ruido y los incentivos y el plus de responsabilidad [S.T.S. de 28 de febrero de 2005 (RJ/1975, 2006 )], la gratificación voluntaria asignada y percibida en atención a la calidad y cantidad de trabajo [ST.S. de 18 de octubre de 2007 (RJ/9313, 2007), los incentivos y complemento personal [STS de 21 de enero de 2008 (RJ/2070, 2008) y ST.S.J. de la Comunidad Valenciana de 23 de junio de 2006 (JUR/56811, 2007)] o la gratificación voluntaria [SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2006 (AS/3519 , 2006) y 24 de mayo de 2006 (JUR/42570, 2007 )]. Es más, la falta de equivalencia aparece incluso entre el plus de penosidad y el resto de modalidades de complementos de puesto de trabajo siempre que remuneren circunstancias diferentes.

5. Pues bien, como indica la Sentencia recurrida, no ha quedado acreditado que los complementos que perciben los actores sean por desempeñar el trabajo en condiciones de penosidad, por lo que no cabe atribuir la necesaria homogeneidad para aplicar la absorción/compensación reclamada."

6. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo examinado al no apreciarse las infracciones jurídicas denunciadas, teniendo que añadir tan solo que la especificación del último párrafo del artículo 56 del Convenio Colectivo aplicable, relativa a que "La absorción y compensación sólo se podrá efectuar, comparando globalmente conceptos de naturaleza salarial y extrasalarial y en cómputo anual" , no cabe entenderla al margen de lo dispuesto en el párrafo anterior que refiere la posibilidad de compensar y absorber los aumentos y mejoras que en materia de percepciones económicas se fijen en Convenio o en negociaciones de ámbito inferior con las establecidas en el Convenio Colectivo Autonómico de la comunidad Valenciana de Derivados del Cemento, no constando en el presente caso que los pluses con los que se quiere compensar y absorber el complemento de penosidad sean fruto de la negociación colectiva.

OCTAVO.- 1. Con carácter también subsidiario a los anteriores motivos , se articula el último de los motivos del recurso en el que se denuncia la infracción por vulneración del artículo 45.2 del Convenio Colectivo Autonómico de la Comunidad Valenciana de Derivados del Cemento, en cuanto al requisito del porcentaje de las tareas penosas realizadas.

Con apoyo en el documento nº 3 de la demandada, consistente en una relación de personal por puesto de trabajo y porcentaje de exposición al ruido, cuya autoría no consta así como tampoco la fecha en que fue realizada y en el documento nº 4 de la demandada que es un informe realizado por FREMAP en abril de 2007, elabora la defensa de la recurrente un cuadro con los porcentajes de tiempo de exposición al ruido de los trabajadores accionantes durante su jornada laboral, distinguiendo según el nivel de ruido sea mayor o inferior a 80 dB y del que concluye que el tiempo de exposición de los trabajadores a un nivel de ruido Superior a 80 dB es inferior al 50% de su jornada laboral, por lo que entiende que en todo caso el devengo del plus de penosidad se ha de cuantificar en el 15% del salario base de cada uno de ellos y no en el 20% como efectúa la Sentencia de instancia.

Tampoco este motivo puede prosperar por cuanto que del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia no se desprende que el tiempo de exposición al ruido de los demandantes no abarque la totalidad de su jornada laboral , tal y como exponen los demandantes en el escrito de impugnación del recurso , es más de los informes realizados por el Servicio de Prevención de Fremap de fechas 16 de mayo de 2005 y de 25 de octubre de 2006 se constata que los valores de nivel global de exposición al ruido en todos los puestos de trabajo desempeñados por los actores se superan los 80 dB, siendo doctrina judicial constante reiterada por ésta y otras Salas de los social que "es el Juzgador ante quien tiene lugar la práctica de las pruebas el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad". De ahí que al no constar, a juicio de la Magistrada de instancia , prueba que determine que la exposición al ruido de los actores sea inferior a la mitad de su jornada laboral, no quepa reducir la cuantía del plus de penosidad reclamado al porcentaje del 15% del salario base , conforme postula la recurrente.

NOVENO.- 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa PACADAR, S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 26 de octubre de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de Federico, Benjamín, Marco Antonio, Luis Pablo , Jose Miguel, Salvador, Mauricio, Jon, Germán, Eusebio, Eloy, Constantino, Bernardo , Baltasar, Armando, Andrés, Alfonso, Alonso, Arturo, Braulio, Eduardo, Fermín , Gustavo, Jesús, Miguel, Rodrigo, Jose Pedro, Luis Carlos, Juan Miguel , Benedicto, Gabino, Mariano, Jose Francisco, Juan Luis, Claudio, Jaime , Valentín , Juan Antonio, Diego, Narciso, Luis Andrés, Darío, Rafael y Juan Manuel contra la recurrente; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.