Sentencia Social Nº 3771/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1047/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0012066

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 17 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3771/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Celia frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 15 de septiembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 658/2010 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Can Criollo, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13-7-10 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimar íntegramente las demandas acumuladas interpuesta por Celia contra CAN CRIOLLO S.L Y FGS,sobre extinción del contrato por parte del trabajador y despido, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de las presentes demandas.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora Celia , ha venido prestando servicios para la demandada con una antigüedad del 13 de marzo de 2007, categoría profesional de vendedora con horario de 19.5 horas semanales de martes a domingo hasta enero de 2010 en que su horario fue modificado a petición de la misma por encontrarse enferma de cáncer al de viernes a domingo de 9 a 15:30 horas, siendo igualmente de 19.5 horas semanales y con salario de 477,71 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La trabajadora reclama que su categoría profesional es la de administrativa cajera, que su salario ajustado al convenio de Hostelería debía ser de 1604,73 euros mensuales con prorrata de las pagas extraordinarias y alega que la empresa incumplió el pago de los salarios desde el mes de abril , mayo y junio de 2010, así como la paga extra de verano de 2010 y las diferencias de salario según convenio.

TERCERO.- Manifiesta la demandante que fue despedida verbalmente el 9 de junio de 2010, por comentar que su marido pretendía abrir un horno de pan en Casteldefells y recibiendo, al pedir explicaciones de su despido un burofax en el que se le comunicaba que su horario era de 9:00 a 15:30 de viernes a domingo que en principio habría sido decidido de forma unilateral por la empresa.

CUARTO.- En fecha cinco de agosto de dos mil diez , le fue notificada carta de despido disciplinario de fecha dos de agosto de dos mil diez, con efectos del día tres de agosto de dos mil diez, imputándole faltas de asistencia injustificadas al trabajo y transgresión de la buena fe contractual que se haya incorporado a las actuaciones en los folios 106 y 107 y que se da por reproducida a los efectos expositivos oportunos

QUINTO.- La actora dejó de comparecer voluntariamente a su trabajo, en primer lugar los días 11,12 y 13 de junio y posteriormente los días 18, 19 , 20 y 25 a 27 de junio así como 2 a 4 de julio siendo advertida de ello por la empresa en fecha 5 de julio de 2010. La actora únicamente adjunto dos justificantes de visita médica en las que se reseña 72 horas de reposo escritas a mano coincidiendo con su jornada semanal, siendo necesaria baja médica que no se expidió hasta el 6/07/2010.

SEXTO.- La demandada ha acreditado que la trabajadora repartía las nóminas de los trabajadores y la suya propia y que la modificación del horario laboral tuvo lugar a instancia de la propia empleada.

SÉPTIMO.- La empresa se dedica a la actividad de La Panadería y se encuentra dentro del ámbito de aplicación funcional del Convenio Colectivo de la Industria de panadería de la Provincia de Barcelona para los años 2007 a 2010 DOGC 5102/08 de 2/04/08

OCTAVO.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el SCI del Departament de Treball, se celebro con el resultado de intentado sin efecto. El acto tuvo lugar en fecha 27 de julio de 2010.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre en suplicación la demandante, Doña Celia , y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 191 de la LPL , interesa la declaración de NULIDAD DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , alegando que incurre en 'incongruencia omisiva' e 'insuficiencia de hechos probados'.

En relación con el primero de los vicios denunciados debemos recordar que la jurisprudencia constitucional y ordinaria señala que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso , viniendo referida congruencia al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» , y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» , o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el themadecidendi.

Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iuranovit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/junio ).

Igualmente se afirma que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silenciojudicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución». De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada.

Las notas esenciales que identifican la infracción son : de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE , es decir, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE .

Pues bien, las anteriores consideraciones jurisprudenciales nos llevana rechazar la incongruencia omisiva que se pretende, habida cuenta que en la demanda se pretende la extinción del contrato al amparo del artículo 50 del ET , por supuesta modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y falta de abono puntual de los salarios, acumulándose la acción de impugnación de despido, cuestiones ambas resueltas por la sentencia de instancia, si bien en sentido contrario a los intereses de la trabajadora, al ser desestimadas ambas pretensiones, sin que en el desarrollo del motivo de nulidad se concrete en qué modo ha operado esa supuesta incongruencia, ni a qué aspectos afecta, adivinándose una confusión entre la alegación de insuficiencia de hechos probados e incongruencia, pero sin que en modo alguno sea de apreciar tal vicio.

Segundo.- Por lo que respecta a la pretensión de NULIDAD por INSUFICIENCIA DE HECHOS PROBADOS, ciertamente establece el número 2 del artículo 97 de la LPL , que en la sentencia, el Magistrado, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados , y esta obligación ha sido interpretada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia en el sentido, de que el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de la suficiencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procederá, en su caso -ya que corresponde al Tribunal la apreciación de la insuficiencia de los hechos probados declarar dicha nulidad incluso de oficio. Al propio tiempo, el mismo apartado 2 del señalado artículo 97 de la Ley procesal laboral establece la obligación de motivar la apreciación probatoria.

No obstante lo anteriormente señalado, igualmente conviene poner de manifiesto que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución , en su artículo 24-1 proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a ) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral . Y si por indefensión entendemos la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, en el presente caso no se da dicha situación, por cuanto la parte recurrente puede -como lo hace- interesar la modificación o adición de las circunstancias fácticas que estime convenientes por la vía del apartado b) del ya citado artículo 191 de la Ley procesal laboral , siendo de destacar, que «la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no puedan subsanarse por otra vía».

En el caso que nos ocupa no deja de ser curioso que pese a la alegación de insuficiencia de hechos, en el ulterior motivo de revisión fáctica no se interese la incorporación de ningún nuevo ordinal, sino meramente la modificación de contenido; por otro lado, lo que está alegando la recurrente no es verdadera insuficiencia de datos fácticos, sino que está mostrando su disconformidad con la valoración de prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', discrepando de la trascendencia probatoria que ha otorgado a la prueba testifical y exigiendo que se razone con mayor amplitud en la sentencia porque se prefieren unas pruebas a otras, todo lo cual conduce a la desestimación íntegra del primer motivo de suplicación, al no concurrir ninguna de las infracciones de normas procesales o garantías de procedimiento denunciadas.

Tercero.- En sede de revisión fáctica, por el cauce del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , interesa la recurrente la modificación del contenido de todos los ordinales de la declaración de hechos probados, a excepción de los segundo y tercero, a los que considera como 'meras manifestaciones'.

En relación con el hecho probado primero interesa la modificación de la jornada semanal y horario de trabajo, invocando el contenido de los folios 86 a 88 de las actuaciones y rechazando la atribución de fuerza probatoria al documento obrante al folio 94, así como al testimonio del Sr. Aureliano , invocando las manifestaciones en contra de quienes prestaron testimonio a su instancia; en relación con la categoría profesional, fijada por la sentencia como propia de vendedora, y postulando la recurrente la de administrativa, invoca el contenido de la documental obrante a los folios 263 a 275, querella criminal presentada por la empresa, se produce idéntico escollo, al existir elementos de prueba que permiten valoraciones de signo opuesto.

Nuevamente se funda la recurrente en la valoración de la prueba testifical para la modificación del ordinal fáctico sexto, amparando la petición de la supresión de la expresión 'voluntariamente' del ordinal fáctico quinto, en la afirmación, con base en la testifical, de la existencia de un despido previo.

Por último, en relación con el hecho probado séptimo, invoca la recurrente la supuesta contradicción entre la prueba testifical y la documental por ella aportada.

A la vista de los términos en que aparece instrumentado el motivo, conviene recordar que el de revisión es un recurso extraordinario, de naturaleza cuasi-casacional, no constituyendo en modo alguno una segunda instancia, inexistente en el orden social, de ahí que no esté facultada la Sala para examinar la totalidad de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, no siendo posible tampoco una nueva valoración de la misma, dado que la facultad de revisión que el artículo 191 b) de la LPL otorga a la Sala 'ad quem', es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, reservada para aquellos casos en los que el recurrente acredita, de forma indubitada, un error de hecho evidente en la valoración de la prueba por parte del Juez 'a quo', error que debe derivarse de modo directo, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones ni hipótesis más o menos lógicas, de la prueba invocada, que únicamente puede ser la documental y/o pericial, no siendo apta a efectos revisorios, ni la prueba testifical, ni el interrogatorio de las partes; en consecuencia, fundándose la revisión postulada en la aplicación de unos criterios de valoración de prueba diferentes de los del órgano de instancia, operando, además, sobre pruebas que no son válidamente invocables en vía de recurso, debe ser íntegramente desestimado el motivo, puesto que la facultad de valoración corresponde en exclusiva al Juez 'a quo', que establece sus conclusiones en base a la actividad probatoria desplegada por las partes y los denominados elementos de convicción, sin que su criterio pueda ser sustituido por el que propone la parte recurrente, salvo error notorio no acreditado en este caso.

Cuarto.- En sede de censura jurídica denuncia la recurrente, por la vía del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , la infracción del artículo 1.248 del CC en relación con el 29.1 del ET , así como 'las previsiones del Convenio de la Panadería' (sic).

Sorprende la denuncia de infracciones sustantivas formulada, habida cuenta que siendo la pretensión fundamental la de declaración de improcedencia 'del despido verbal de 9 de junio de 2010 y/o el disciplinario de 5 de agosto de 2010' o en su caso la declaración de extinción indemnizada, no se cita la infracción de ninguno de los preceptos reguladores de dichas figuras, así se omite toda mención al artículo 54 ó artículo 50 del ET , centrándose exclusivamente en el análisis de la cuestión relativa a la forma de pago del salario y origen del dinero.

Así las cosas, difícilmente podrá prosperar el recurso, dado que la sentencia de instancia niega la existencia de incumplimiento empresarial alguna, a los efectos del artículo 50 del ET , señalando que el cambio de horario y jornada se produce a petición de la propia interesada, a causa de un problema de salud, añadiendo la falta de constancia de demora alguna en el abono de los salarios; por otro lado, se declara probada la existencia de ausencias injustificadas al trabajo en varios días del mes de junio, no produciéndose baja médica hasta el 6 de julio de 2010, sin constancia alguna de un supuesto despido verbal previo, constando sólo el despido disciplinario de 5 de agosto de 2010, por transgresión de la buena fe contractual y ausencias injustificadas, por lo que no siendo combatidos desde el punto de vista jurídico estos aspectos, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, por ser procedente el despido disciplinario de 5 de agosto de 2010 , conforme a las previsiones del artículo 54 del ET .

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Celia y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 3 de los de Barcelona, de 15 de septiembre de 2011 , en el procedimiento n º 658/2010. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.