Sentencia Social Nº 3774/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2918/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0001109

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002918 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000226 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Coro

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002918 /2015, formalizado por Dª Coro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000226 /2014, seguidos a instancia de Dª Coro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Coro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Febrero de dos mil quince que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La demandante, Dª. Coro , se encuentra afiliada con n° NUM000 al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conserje. 2°.- La base reguladora de la demandante para la contingencia de incapacidad permanente es la de 1.171,79 €. 3°.- Por resolución de la Conselleria de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia, de fecha de efectos 06/08/1998, la demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 33%. 4°.- En fecha de 27/11/2013, en que fue emitido Dictamen-Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en carcinoma metacrónico de mama superior (antecedente de carcinoma previo en 1997) y linfedema en miembro superior derecho, lo que le genera limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en recidiva de patología oncológica tratada y en ese momento en remisión, con secuelas moderadas: linfedema de grado I de miembro superior dominante y cicatriz quirúrgica dolorosa. 5º.- Por Resolución del INSS, de fecha 12/12/2013, se le reconoció a la demandante, en atención a dicho Dictamen- Propuesta, el derecho a la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, por un porcentaje del 75% de su base reguladora y con fecha de efectos el 10/12/2013. 6º.- Formulada reclamación administrativa previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior Resolución del INSS de fecha 04/02/2014

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Coro , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-A la parte demandante le ha sido reconocida una invalidez permanente total para su profesión habitual de conserje, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. Disconforme la actora con el grado de invalidez reconocido solicita la Invalidez permanente absoluta, que la sentencia de instancia desestima.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte demandante, quien al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la adición al ordinal cuarto de un segundo párrafo del siguiente tenor literal:

'4º.- RMN LUMBAR (05.12.07): hernia discal L5-S1 paramedial izquierda (Folio 85). RMN CERVICAL (septiembre 2008): incipientes cambios degenerativos con pequeñas protrusiones discales C3-C4, C4-05, C5-C6 y C6 C7 (Folio 85). RMN DORSAL (diciembre 2008): degeneración del disco T7-T8 con cifosis dorsal (Folio 85). JUICIO DIAGNOSTICO (12.03.09): DISCOPATIA DEGENERATIVA CERVICAL GENERALIZADA; DEGENERACIÓN DIS CAL D7-D8; HERNIA DISCAL PARAMEDIAL IZQUIERDA; NEURALGIA SUBOCCIPITAL (Folio 85). Fibromialgia (Folio 90). Espondiloartosis (Folio 20J. Resonancia magnética nuclear C. Dorsal (05.12.08): en T7-T8 la degeneración del disco (prácticamente desaparecido) ti la espondilosis deformante por entesopatía son la causa degenerativa de la cifosis que en ese segmento tiene su ápice, en los segmentos torácicos suprad yacentes también se establece una espondilosis deformante por entesopatía con osteofitos anterolaterales sobre todo derechos (Folio 86). Resonancia magnética nuclear C. Lumbar (05.12.08): Hernia discal en LS-S1; en L5-SI, el disco intervertebral degenerado, presenta una hernia de disposición paramedial izquierda, incipiente osteoartrosis; en el segmento supra yacente L4- L5, la hipertrofia de los ligamentos amarillos y articulaciones interapofisarias improntan al saco tecal (Folio 87). RMN C. CERVICAL (marzo 2009): en C6-C7 la osteocondrosis intervertebral y la art rodesis de la articulación unco-vertebral izquierda obliteran parcialmente al espacio subaracnoideo y estenosan discretamente el agujero de conjunción donde transita la raíz C7 izquierda; en este segmento C5-C6 y en el sup radyacente C6-C7 la espondilosis deformante por entesopatia no tiene repercusión sobre los contenidos del canal (Folio 84). EMG y ENG (15.09.10): aumento de la incidencia de la polifasias y pérdida moderada de unidades motoras en los músculos tibial anterior y extensor corto de los dedos izquierdos; Juicio Electroclinico: los datos reseñados son demostrativos de una radiculopatia motora de tipo crónico a nivel L5 izquierdo, de intensidad moderada-severa (Folio 83). TC COLUMNA LUMBO-SACRA (11.11.10): mínima protrusión global del disco en L4-L5 y L5-S1 asociadas a osteoartrosis interapofisaria bilateral (Folio 82). Informe de Radiología de la columna cervical y dorsal (01.06.11): cambios degenerativos de la columna dorsal y cervical más acentuados en la región C5-C6 y C6-C7, osteopenia y disminución de altura de cuerpos vertebrales dorsales (Folio 76). Intolerancia a los anti-inflamatorios (Folio 67). Colon irritable (Folio 78). Síndrome ansioso depresivo importante (Folio 78). Imposibilidad de realizar maniobra de Lasegue por dolor intenso lumbar izquierdo, dolor a la palpación de la musculatura paravertebral bilateral (Folio 73). ROT's rotuliamos +++/+++, aquileos ++/++, sin clonus, RCP's en flexión (Folio 73). Ligera hipoestesia en dorso y talón de pie izquierdo (Folio 73). TAC: Mínima protrusión global del disco en L4-L5 y L5-S1 asociadas a osteoartrosis interapofisaria bilateral (Folio 73). RM (19.06.12): osteoartrosis interapofisaria bilateral más significativa en L4-L5 y L5-SI y la discreta protrusion global del disco de L5-S1; importante osteoartrosis interapofisaria de predominio izquierdo en T10-T11 y T11-T12. sin indicación quirúrgica Folio 73. Ca metacránico de mama derecha Informe Servicio de Oncología Médica: Paciente de 59 años de edad con antecedentes de Ca de mama derecha en el año 1997 tratado con tumorectomia + Linfadenectomia axilar derecha + radioterapia + quimioterapia (CMF X6) y Hormonoterapia con Tamoxifeno 5 años; en control mamográfico en noviembre 2012 nódulo sospechoso en mama derecha se realizó Bag Ca infiltrante; (Folio 68) el 10.12.12 se realiza mastectomia simple (intervención quirúrgica con anestesia general realizándose mastectomia incluida aponeurosis de pectoral mayor, redon del 14 x 2 en lecho mamario); AP: carcinoma metacrónico multicéntrico de 1.4 y 0.4 cm; receptores de estr6geno +++, progestageno negativo; her 2 negativo; se valora por el comité de tratamiento se decidi6 quimioterapia con esquema epirrubicina 75 mg/ m2, ciclofosfamida 600 mg/ m2 y 5 fluorouracilo 600 mg/ m2 cada 21 días por 4 ciclos seguido de taxol 100 mg/ m2 cada 8 días por otros 8 semanas; se inició el 10 ciclo el día 14/ 1/ 12 se finalizó en mayo 2013 tras 5 dosis de taxol, por parestesis grado 2 persistentes; tiene receptores de estrógenos positivos, estet en amenorrea, se inició tratamiento normonal (aromasil) (Folio 68). Exploración: cicatriz empastada (Folio 68). Linfedema en MSD, que precisó de tratamiento con fisioterapia (Folio 68). La paciente precisa analgesia por dolor en zona cicatriz (Folio 68). Servicio de medicina física y Rehabilitación: refiere edema indurado en MSD de predominio proximal; por perimetria comparada de ambos MM. SS. a 7 niveles, hay un aumento en MSD de entre 0.5 cm y 2.5 cm; JUICIO CLINICO: linfedema postmastectomia grado I de MSD; Ca ductal infiltrante de mama derecha; se le adaptan prendas de presoterapia (manga y guante) que llevará todo el día, retirándolas únicamente para dormir (Folio 67 anverso y reverso). La actora necesita ayuda de otra persona tanto para ponerse las prendas de presoterapia como para posteriormente vestirse. Informe de anatomía patológica: carcinoma micropapilar invasivo de grado II (Folio 71). Cicatriz dolorosa. Dolor en codo izquierdo que irradia antebrazo y primer y segundo dedo mano izquierda, pérdida de fuerza; clínica compatible con epicondilitis (Folio 77)'.

Dicha revisión ha de venir rechazada al ser doctrina reiterada por esta Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia, haciendo uso de la facultad de libre valoración de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S ., opta por consignar las dolencias que aparecen recogidas en el dictamen oficial del EVI (folios 101 y 102 de los autos), en lugar de la documental aportada a instancias de la parte demandante, en la que ésta se basa para pedir la revisión, no resultando admisible sustituir aquel objetivo e imparcial criterio, por la parcial y presumiblemente interesada opinión del recurrente.

SEGUNDO.-En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, con apoyo en el párrafo c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137.5 de la L.G.S.S ., alegando, en esencia, que las dolencias que aquejan a la parte accionante le inhabilitan de forma permanente para toda clase de actividad laboral.

Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estime la demanda rectora y condene a la parte demandada con los demás pronunciamientos procedentes.

Según el inalterado ordinal cuarto de la resolución recurrida, la demandante padece las siguientes dolencias:

'Carcinoma metacrónico de mama superior (antecedente de carcinoma previo en 1997) y linfedema en miembro superior derecho, lo que le genera limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en recidiva de patología oncológica tratada y en ese momento en remisión, con secuelas moderadas: linfedema de grado I de miembro superior dominante y cicatriz quirúrgica dolorosa.'

La patología descrita no anula por completo su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada ( T.S. sentencias de 16 de octubre de 1989 y de 20 y 24 de abril de 1990 , entre otras muchas) solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito que, si bien le impide el normal desempeño de las actividades propias de su profesión habitual, de ahí que ya tenga reconocida una invalidez permanente total, no le privan por completo de aptitud para toda clase de trabajos, pues en el amplio campo de la vida laboral hay actividades profesionales livianas o cuasisedentarias con menores requerimientos físicos que los que exigía su ocupación habitual.

Todo lo cual conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado y a la confirmación de la resolución recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de Dña. Coro , contra la sentencia de fecha cinco de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de A Coruña , en el procedimiento número 226/2014 sobre invalidez, seguido contra el INSS, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.