Sentencia Social Nº 3777/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 362/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2012 - 8017286

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 23 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3777/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 309/2012 y siendo recurridos MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151 ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interposada per Inés contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151, i declaro ajustada a dret la comunicació de data 4-11-2011 extintiva del dret de l'actora a percebre la prestació econòmica derivada d'IT, per la qual absolc totes les demandades de les pretensions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. El passat dia 4-11-2011, l'actora va causar baixa mèdica derivada de contingències comunes, dins del règim especial de treballadors autònoms, fins la seva alta mèdica esdevinguda el dia 16-7-2012 (no controvertit, folis 69 a 75 i documental de l'actora).

Segon. Mitjançant un escrit sense data, la mútua Asepeyo va citar l'actora per un reconeixement mèdic el dia 29-11-2011, a les 11,45 hores, demanant que aportés tota la documentació mèdica. Aquest escrit va ser enviat al c/ PLAYA000 NUM000 . 28660 Boadilla del Monte, de Madrid mitjançant un burofax el 21-11-2011 a les 14.13.05 hores.

Tercer. La mútua demandada va fer un seguiment del curs de l'esmentat burofax entre els dies 23-11-2011 al 2-1-2012. El 26-12- 2011 va ser retornat el burofax i dia el 2-1-2012 estava arxivat temporalment (folis 64 a 68 i doc. 1 de la mútua).

Quart. L'actora va sol.licitar en data del 2-12-2011 el pagament directe de la prestació econòmica de la incapacitat temporal a càrrec de la mútua demandada; va fer constar com a domicili el c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Lleida (foli 76).

Cinquè. En data 9-12-2011 la mútua va acordar extingir el dret de l'actora a percebre la prestació econòmica de la seva IT amb efectes del dia 29-11-2011 per incompareixença injustificada al reconeixement mèdic del mateix dia. Aquesta notificació va ser efectuada per dues vegades, els dies 19-12-2011 i 31-1-2012 i al domicili abans indicat, davant l'absència de l'actora (folis 60 a 63 i doc. 2 i 3 de l'actora).

Sisè. Disconforme amb aquella extinció, l'actora va presentar un recurs d'alçada en data del 16-2-2012, que va ser desestimat per la mútua demandada el 24-2-2012 (folis 26 a 28 i 58 a 59).

Setè. La mútua demandada cobreix les contingències comunes derivades de la incapacitat temporal de l'actora (no controvertit).

Vuitè. La base reguladora diària de la prestació per IT és de 850,20 euros mensuals, equivalents a 28,34 euros diaris i el percentatge del 75% (no controvertit).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de prestación por incapacidad temporal, declaró ajustada a derecho la comunicación de fecha 4 de noviembre de 2.011, extintiva del derecho de la actora a percibir la prestación económica derivada de aquélla, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social número 151, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal fáctico quinto del relato de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En data 9-12-2011 la mútua va acordar extinguir el pret de l'actora a percebre la prestació econòmica de la seva IT amb efectes del dia 29-11-2011 per incompareixença al reconeixement mèdic del mateix dia, haven-la citat abans de que acabés el termini per a recollir el burofax en data 26-12-2011'.

En aras a fundamentar la modificación propuesta, se invoca tanto el documento de correos obrante en autos al folio 95, así como los propios ordinales segundo y tercero del original redactado del relato de hechos probados. Sin perjuicio de que estos últimos no constituyan soporte documental para fundamentar la revisión propuesta, de los mismos se colige su carácter innecesario. Y ello por cuanto en el hecho probado sexto consta que el reconocimiento médico estaba fijado el día 29 de noviembre de 2.011, y que, siendo remitido el burofax en fecha 21 de noviembre de 2.011, fue devuelto el día 26 de diciembre de 2.011. En suma, la modificación propuesta resulta innecesaria, por desprenderse del relato de hechos probados.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Decae, por lo expuesto, el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 140 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 2 del Real Decreto 576/1997 , y de la doctrina contenida en las sentencias citadas, alegando que cuando la Mutua codemandada acordó extinguir el derecho a la prestación por incapacidad temporal, la actora aún se encontraba a tiempo de recoger el burofax de citación a revisión médica.

Por la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, se opone que, dada la ausencia de justificación de la incomparecencia, procede confirmar el pronunciamiento adoptado por la sentencia de instancia, confirmatorio de la extinción de la prestación por incapacidad temporal acordada.

Comenzando por la normativa invocada en el recurso, resulta inaplicable al objeto del mismo, por cuanto, en el caso de los preceptos citados de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, además de no haber sido concretada la infracción denunciada, se trata de normas procesales cuya denuncia debió, en su caso, articularse, por la vía del apartado a) del artículo 193 de aquella norma. Del mismo modo, resulta inaplicable la referencia al artículo 2 del Real Decreto 576/1997 , en relación a la concesión de la prestación económica de incapacidad temporal por las Mutuas, por cuanto en el presente supuesto el objeto del recurso no se circunscribe a aquélla sino a la extinción operada. Para dirimir sobre éste, y teniendo en cuenta lo manifestado en el recurso, procede traer a colación el artículo 131bis1 de la Ley General de la Seguridad Social que, tras las reformas operadas por Leyes 66/1997, de 30 de diciembre, y 24/2001, de 27 de diciembre, ambas de medidas fiscales, administrativas, y del orden social, establece como una de las causas de extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal 'la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social'. Con ello, la normativa citada responde a la finalidad de establecer un sistema de control más eficaz para las incapacidades temporales, tal como ha recordado la doctrina de esta Sala (sentencia de 9 de julio de 2.009 ).

Partiendo de que el Texto Refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social configura la conducta de incomparecencia, salvo causa justificada, a los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestoras o colaboradoras como una infracción grave (artículo 25.2 ), determinando las sanciones que pueden imponerse a quienes incurran en dicha conducta ( párrafos a ) y b) del apartado 1 , y apartado 3 del artículo 47 de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social ), la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado que de ello no puede deducirse que el legislador haya querido suprimir las facultades de gestión que derivan del artículo 131bis.1 de la Ley General de Seguridad Social. En efecto, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado que el artículo citado, en concordancia con el contenido del artículo 68.2.c) del mismo cuerpo legal , atribuye la gestión de la prestación a la entidad que cubre la contingencia, considerando que en tal ámbito ha de ser incluida la facultad de extinguir el subsidio en determinados supuestos. Y ello a pesar de que el artículo 47 de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social haya sido modificado por Ley 45/2002, con posterioridad a la Ley 24/2001 (que reformó el artículo 131bis de la LGSS ), criterio de modernidad que no permite eludir el contenido de este último precepto, dado que 'la norma más moderna únicamente afecta a la sanción ( art. 47 LISOS ) pero mantiene incólumes las conductas tipificadas (en este caso, el art. 27 LISOS )', máxime si se tiene en cuenta que las novedades que este precepto recoge como consecuencia de la reforma operada por Ley 45/2002 únicamente se refieren a la prestación por desempleo ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.007 ).

Sobre esta materia, relativa a la naturaleza de la facultad extintiva de las entidades gestoras prevista en el artículo 131bis.1 de la Ley General de Seguridad Social , ha tenido asimismo ocasión de pronunciarse esta Sala, considerando que tal atribución tiene 'la condición de una facultad de gestión, sin perjuicio de que la conducta del asegurado constituya una falta tipificada en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social (artículo 47 ), sancionable por parte de la entidad gestora'( sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2.009 -rec. 2958/2008 -, y sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 12 de julio de 2.007 , y 28 de mayo de 2.008 ).

Ahora bien, la facultad de gestión no posibilita la extinción del derecho que nos ocupa cuando existe causa justificativa de la misma, a cuyo efecto no se ha considerado como tal el concurso de la patología determinante de su (extinta) situación de incapacidad temporal, salvo que exista cumplida prueba de que aquélla afectaba a su capacidad cognitiva en términos tales que le impedían atender a la visita previamente programada ( sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2.013 - rec. 2071/2012 -, y sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.012 ). La doctrina de esta Sala ha venido aludiendo a la interpretación teleológico-gramatical de una norma que autoriza la extinción directa 'como medida de lucha contra el fraude cuando el beneficiario se niega a ser revisado, o en otros términos, cuando no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida', esto es, 'en supuestos en que no justifique su incomparecencia o en que la causa alegada por el beneficiario no permita desvincular su conducta de cualquier sospecha de actuación fraudulenta', en cuyo caso podrá considerarse la procedencia de la extinción de la prestación, 'derivada de una circunstancia que (por formal) sólo y en la medida que resulte expresiva de su torticero proceder habrá de habilitar la pérdida de su derecho'. Por ello, se ha concluido que ello no quiere decir que en cualquier caso en que se produzca la incomparecencia del beneficiario pueda la Mutua acordar una decisión tan gravosa y perjudicial como la de extinguir sin más el subsidio de incapacidad temporal, 'puesto que dicha incomparecencia pudiere estar perfectamente justificada, o bien cabe la posibilidad de que en el supuesto concreto concurran determinadas y excepcionales circunstancias cuya singularidad pudiere obligar a considerar que resulta absolutamente desproporcionada e injustificada la decisión de la Mutua'( sentencias de esta Sala de 13 de octubre de 2.008 y 2 de julio de 2.012 ).

Sentada tal doctrina, del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que, encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal desde fecha 4 de noviembre de 2.011, fue citada para control médico que tendría lugar el día 29 de noviembre de 2.011, sin que se presentase al mismo. La citación fue remitida al domicilio de la actora por burofax en fecha 21 de noviembre de 2.011, siendo retornado el 26 de diciembre de 2.011, y archivado temporalmente el 2 de enero de 2.012. La decisión extintiva fue adoptada el 9 de diciembre de 2.011.

La cuestión controvertida, tal como ha sido expuesto, se refiere a la ausencia de transcurso del plazo para recoger el burofax que contenía la citación, con carácter previo a la de la cita para reconocimiento médico. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre aquélla, manifestando que, en supuestos en que la Mutua únicamente intentó una notificación en el domicilio del trabajador o trabajadora, con una antelación de una semana a la fecha de reconocimiento, y el día en que éste estaba programado la entidad desconocía si aquél o aquélla habían sido efectivamente citado/a, la referida citación resultaba insuficiente a efectos extintivos de la prestación ( sentencias de esta Sala de 17 de julio de 2.012 -rec. 1600/2012 -, y 28 de junio de 2.013 -rec. 2046/2013 -).

Doctrina ésta que resulta plenamente aplicable al objeto del recurso en que, si bien consta una citación por la Mutua a la trabajadora para reconocimiento médico con ocho días de antelación a que éste tuviese lugar, en la fecha en que se extinguió el derecho de la actora el referido burofax no había sido devuelto por el servicio de correos, lo que no ocurriría hasta fecha 26 de diciembre de 2.011, siendo archivado aquél temporalmente en fecha 2 de enero de 2.012. En suma, en la fecha en que la Mutua extinguió el derecho de la actora (9 de diciembre de 2.011), desconocía si la citación se había efectuado, dado que, a mayor abundamiento, no había transcurrido el plazo para retirar el burofax otorgado por la entidad de correos, conforme se desprende de la fecha de devolución del mismo. A mayor abundamiento, una vez la Mutua tuvo conocimiento de que la actora no había recibido la notificación, no se intentó una nueva citación, ni se requirió a la trabajadora para que justificase su inasistencia, duplicidad de notificaciones que sí se produjo en relación al acuerdo de extinción del derecho.

Este mismo criterio ha sido seguido por sentencias de esta Sala, tal como recordamos en la sentencia de 28 de junio de 2.013 (rec. 2046/2013 ), 'en que se consideró que concurrían circunstancias especiales, bien porque entre la citación y la fecha del reconocimiento mediaba un breve espacio de tiempo, de modo que se entendió que la empresa debía haber extremado las precauciones para asegurarse de que el trabajador tenía conocimiento de la citación ( sentencia de 27 de octubre de 2009 [Rec. núm. núm. 4985/2008 ]), o porque la trabajadora tenía problemas para recibir el correo y la mutua , pese a no constarle citada, no agotó las vías de citación, por ejemplo, a través de la empresa ( sentencia núm. 3692/10 de 18 de mayo ). Incluso el Tribunal Supremo ha admitido que la mutua extinga el derecho de subsidio si ésta ha intentado la citación al trabajador en su domicilio en, al menos, dos ocasiones pese a que hayan resultado negativas, solo entonces se entienden agotadas las posibilidades ( sentencia de 29/9/2009 [Rec. 879/2009 ]) y se considera que la actitud del trabajador que no obstante no recoge los avisos de correos es de pasividad rozando la negligencia.'

En suma, la actuación de la Mutua al notificar a la actora con únicamente ocho días de antelación la fecha de reconocimiento médico, constando una única citación, y siendo así que el plazo para recoger el burofax en lista era de aproximadamente un mes (lo que se infiere de su fecha de devolución), estimamos que no resulta acreditada la actitud obstativa de la actora que justificaría la extinción de la prestación. Procede, por ello, estimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, dejar sin efecto la extinción del derecho de la actora a percibir la prestación económica de la incapacidad temporal de fecha 9 de diciembre de 2.011, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Inés contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida , en autos sobre incapacidad temporal seguidos con el número 309/2012, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Asepeyo, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 151, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, dejar sin efecto la extinción del derecho de la actora a percibir la prestación económica de la incapacidad temporal de fecha 9 de diciembre de 2.011, con los efectos legales inherentes a tal declaración. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.