Sentencia Social Nº 3778/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4135/1999 de 10 de Octubre de 2000

Encabezamiento

Recurso nº 4135/99 (AV)

Iltmos. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO

D. MAXIMILIANO DOMINGUEZ ROMERO

D. VICTOR MARTIN GONZALEZ

En Sevilla, a diez de octubre de dos mil.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

se ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3778/00

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº UNO de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. VICTOR MARTIN GONZALEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Alberto contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, sobre TUTELA DE DERECHO SINDICAL, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 11 de junio de 1.999, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1.- El actor trabaja por cuenta y bajo la dependnecia del S.A.S. como Personal Estatutario con plaza en propiedad desde el día 25-3-92 en el Centro de trabajo de este organismo, sito en el H.U.S. Virgen del Rocío de Sevilla, con la categoría profesional de Celador y con un salario bruto mensual de 136.875 pts.

El actor es miembro de la Junta de Personal que representa a los trabajadores de ese centro al resultar elegido a través de la candidatura presentada por Comisiones Obreras. Dada la acumulación de horas que ostenta para ejercer su tarea sindical está relevado del trabajo. En esta situación se ha encontrado, al menos durante 1.995, 1.996 y 1.997.

2.- La D.A. 4ª del RD 118/91 establece que: "cuando sea imprescindible, por razones del servicio, la incorporación temporal, la selección del mismo, se efectuará por procedimientos que, rsepetando los principios de igualdada, mérito y capacidad, garanticen la necesaria agiliad y eficacia, y cuenten con la participación de las Organizaciones Sindicales. El personal así nombrado podrá mantenerse en la plaza hasta la incorporación a la misma del personal estatutario fiojo designado para su desempeño, o hasta que la misma sea amortizada".

3.- La resolución 49/1.992 de 3 de julio por el Director General de Personal y que regula el desempeño provisional de puestos básicos en las distntas categorías del persnal Estatutario, en su instrucción segunda se dice que "podrán optar al desempeño provisional de puestos básicos de igual o superior categoría a la que ostenten en propiedad el personal fijo de plantilla con plaza en propiedad en los centros asistenciales del Serivcio Andaluz de SAlud perteneciente a los Estatutos del Personal Médico, Personal Sanitario no FAcultativo y Personal no Sanitario, siempre que reúna los requisito sy titulación necesaria para el grupo de clasificación del puesto al que se opta". En la instrucción tercera se afirma que pueden "ser cesado por incumplir alguno de los requisitos exigidos para el puesto, y en todo caso, al incorporarse el personal de plantilla con plaza en propiedad a través de los mecanismos estatutarios correspondientes". Y en la instrucción sexta se afirma que "Al realizarse la adscripción provisional, se le declarará en su categoría de origen en la situación administrativa que le corresponda estatuariamente, percibiendo las retribuciones específicas del puesto que se desempeñe excepto la antigüedad, que continuará siendo la del Grupo de origen".

4.- Con el objetivo de planificar el sistema de contrataciones temporales y los sistemas de selección y acceso a los puestso de trabajo temporales, de acuerdo con los pricnipios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad el SAS y las Centrales Sindicales de Andalucía firmaron un acuerdod el 3-2-93. De tal acuerdo debemos resaltar que su ámbito de aplicación consiste "en las contrataciones de carácter temporal que para los puestos básicos se efectuen por el SAS (punto 1). En el mismo se prevé la existencia de una bolsa de contratgación única por cada provincial. En la misma quedarán ordenados los solicitantes "en función de los méritos alegados y justificados por los solicitantes, de acuerdo con los baremos establecidos en el aprtado 21 del prsente acuerdo". (punto 10). Igualmente se acueda constituir en el ámbito de cada provincia una Mesa de Contratación (punto 15). Tal Mesa puede establecer criterios y orientaciones para agilizar y hacer transparente los proceso sy procedimientos de contartación (punto 18).

Finalmente de tal Acuerdo dcebemos resaltar su apartado 20 que expresamente dice "con independencia del proceso normal de selección y contratación establecido, el Servicio Andaluz de Saludse compromete a fomentar la promoción inerna debe garantizar la adecuada organización y estabilidad de los servicios y uinidades, se considerará oferrtables quellas contrataciones que presuman al menos un desemepño contínuo del puesto en promoción interna de al menos un mes. Enm todo caso el acceso a una contratación por promoción deberá requerir el cumplimiento de los requisitos académicos exigidos mediante el presente Acuerdo".

5.- En base a las posibilidadese de desarrollo que el Acuerdo antes dicho daba a nivel pronvicla las centrales sindicales firmanentes del mismo y la Gernencia Provincial del S.A.S. de Sevilla se han dotado de normas para regular tales aspectos.

En el art. 7.1 de tales normas expresamente se establece que "los solicitantes que reunan los requisitos exigidos para su inscripción, una vez baremados constituirán un listado único provincial". En el art. 7.2 se establece que "el listado único provincial estará estructurado por un listadogeneral y dos especificos el listado de promoción interna y el listado de Minusválido, que serán exclueyentes entr sí". En el art. 7.3 se dice que "cada uno de estos listados estarán ordenas por categorías y en ellos aparecerán los Distritos geográficos por los que el solicitante haya expresado su opción para acceder a las posibles contrataciones".

Por su parte el art. 8 regula el "procedimiento para la adjudicación de contratos temporales". en su epígrafe 2 se establece que será contratado el que tenga mayor puntuación en la lista. El art. 8.4 establece la REserva de Promoción interna en relación con los contratos temporales. Viene regulada así: "Siendo un compromiso del Servicio Andaluz e Salud el fomenteo de la promoción interna se reservará el 50% de todas las contrataciones programables para aquellas peronas con plaza en propiedad en la II.SS. que aparezcan inscritas en el Listado Unico Provincial.

Se considerarán contrataciones programables:

- Las interinidades.

- Las contrataciones originadas por los períodos de vacaciones de duración igual o superior a tres meses.

- Bajas maternales.

- Contrataciones cuya duración se prevea igual o superior a 6 meses.

6.- El Personal Estatutario de plantilla del SAs que por la vía antes dicha promocione a otra categoría con carácter temporal y como establecía la instrucción sexta de la Resolución 49/92 citqada en el apartado 2.2., con respecto a su puesto de origen pasa a la situación especial en activo. La misma viene establecida en el art. 48 del Estatuto de Personal Sanitario no facultativo. Es de aplicación al Personal no SAnitario conforme establece el art. 34.4.3 de la Ley 4/90 de Presupuestos Generales del EStado para 1.990 . El citado artículo 48 dice expresamente que "será situación especial en activo la del personal que, siendo titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra en la Seguridad Social con carácter temproal para la que sea deisgnado por razones especiales o de urgencia. En esta situación conservará los derechos de la plaza de la que es titular y se le seguirá computando el tiempo de servicios a efectos de antigüedad.

7.- El demandante en su día se inscribió en la citada Bolsa de Trabajo de Contratación Espeical de Promoción Interna de la provincia de Sevilla para la categoría de Electricista y para el distrito geográfico de Sevilla. Al 3-5-96 su puntuación era de 9.6000 pts., siendo la mayor puntuación de tal Bolsa y categoría.

En junio de 1.996 el S.A.S. ofertó al amparo de la normativa citada, en el turno de promoción interna, una plaza de electricitasta por el períodod e trees meses en el H.U.S. Virgen del Rocío de Sevilla, ya que con fecha 15-6-96 este Hospital hizo petición del personal a contratar, detallando entre otros, la necesidad de 11 Electricistas (seis de esos contratos eran de 3 meses). Así pues, a finales de junio de 1.996 el reclamante aceptó dicha oferta del S.A.S., esperando la contestación del S.A.S. a la mimsa, sinedo así que hasta la fecha no ha sido desginado, ni aparece en su hojja de salario la categoría de Electricista tal y como le ofertó el S.A.S. y aceptó expresamente desconociendo si se le ha dado a otra persona, que desde luego tendrá menor puntuación en bolsa que quien suscribe.

En junio de 1.997 ha tenido igual oferta de promoción interna de carácter temproal que el reclamante ha aceptado. Adjunta copia de dos notas de régimen interior. Una dirigida desde la Subidrección Económica Administrativa personal-afiliación al departamento de lencería del Hospital General y otra dirigida desde el mismo departamento antes dicho al departamednto de Subdirección Servicios Generales -Subdirección Técnica-, en ambos casos del Area Hospitalaria "Virgen del Rocío". En ellas se confirma que el reclamante ha sido seleccionado en la categoría de Electricista desde el 1-7-97 al 30-9-97 siendo la causa de su contratación vacaicones y siendo el centro de destino la subdirección Técnica del Area Hospitalaria dicha.

Con fecha 16-6-97 el reclamante solicitó pasar a la situación especial en activo en sup plaza de origen, es decir la de Celador, y ello desde el 1-7-97 a 30-7-97 en que pasaría a desempeñar con carácter temporal y por vía de promoción interna una plaza de Electricista. Tal solicitud es denegada mediante comunicación de 20-6-97 del Director Gerente del H.U. Virten del Rocío que textualmente dice: "En relación con su solicitud de 16-6-97, de pasar a la situación Especial en Activo en su plaza de Celador para optar a una plaza de sustitución como Electricista en P.I., le reiteramos nuestra conttestación a su escrito de solicitud del pasado año antes iguales circunstancias, ya que el apartado E) del informe jurídico emtido por los SS.CC. del S.A. S. en N.I. 639/96 de 24 de junio sigue vigente, el cual le transcribimos integro para su oportuno cnocimiento:

"La autorización de una S.E.A. a personal que se encuentre "Liberado Sindical" solo resultará posible si la aceptación voluntaria por su parte va unida al compromiso al desemepño efectivo de la nueva plaza. De mantenerse liberado la S.E.A. no podrá ser autorizada"

8.- El actor solicita se dicte sentencia en la que se declare:

1º.- La existencia de la vulneración del derecho de libertad sindical del art. 28.1 de la Constitución del actor, al impedírsele prestar sericios en la categoría de electricista en el H.U. Virgen del Rocío de Sevilla, conforme a la baremación del listado de bolsa de Trabajo de Promoción Interna por la única razón de ser Representantes de los Trabajadores liberado sindicalmente a tiempo completo.

2.- Que debe ordenarse el cese inmediato de tal conducta atentatoria contra el dercho a la liberatd sindical previsto en el art. 28.1 de la Constitución Española.

3.- Que se acuerde la reparación de los daños causados que se concretan en:

a) El abono de las cantidades dejadas de percibir por no haber desempeñado el puesto de electricista desde el 1-7-96 al 30-9-96 que asciende a 181.458 pts. Y desde el 1-7-97 al 30-9-97 que asciende a 210.000 pts sinedo el total de 391.458 pts.

b) A que computen en los méritos profesionales de mi representado tal tiempo como desempeñado efectivamente en la categoría de electricista.

9.- El 23-7-97 el actor presentó escrito de reclamación previa, sin que obre en las actuaciones contestación a la misma."".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente proceso, sobre tutela del derecho de libertad sindical, recurre el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia estimatoria de la pretensión actora, y en el motivo que denomina "previo" insiste en la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la cuestión debatida, por tener el demandante la condición de personal estatutario de instituciones sanitarias de la Seguridad Social.

El art. 3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.995 dispone que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos y al personal a que se refiere el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , que incluye al personal que se rige por sus propias normas estatutarias. Pero para rechazar la excepción alegada por la recurrente, basada en estas disposiciones, basta recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que recuerda su sentencia, entre otras y por citar una reciente, de 14 de enero de 2.000: "La exclusión prevista en el art. 3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral no opera cuando la invocada tutela del derecho de libertad sindical afecta al personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, pues respecto de este personal se mantiene la vigencia del art. 45.2 del Decreto 2065/1.974, de 30 de mayo , sobre atribución de competencia a la jurisdicción social".

En definitiva, como ya se anticipó, procede, de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal, desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción aducida por la parte recurrente.

SEGUNDO: Ha de rechazarse también la revisión fáctica solicitada en el denominado motivo primero, al amparo del art. 190 .c) (actual art. 191 .c) de la Ley de Procedimiento Laboral, porque no añade nada esencial y de influencia en la resolución de este pleito, ni contradice nada de lo fundamental de la extensa y completa relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

TERCERO: En el último motivo, ya sobre examen del derecho aplicado, el Servicio Andaluz de Salud denuncia interpretación errónea del art. 48 del Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, en relación con el art. 34, apartado 4.3, de la Ley 4/1.990, de 29 de junio , que hace extensiva la situación especial en activo al personal no sanitario, todo ello en relación con la Instrucción 6.2 y 3 y Resolución 10/93, de 13 de abril y circular 639/96, de 24 de junio, normativa toda ésta afectante al personal de la entidad recurrente.

Según el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, el actor presta servicios para la demandada con plaza en propiedad de celador y es miembro de la Junta de Personal, que representa a los trabajadores en el centro, hallándose por esta razón liberado de prestar servicios; en junio de 1.996 solicitó ocupar temporalmente una plaza de electricista, aceptando la oferta realizada al efecto, sin que fuera designado para ello ni se le abonaran los haberes correspondientes a esa plaza, --la recurrente mantiene que se le comunicó la imposibilidad de autorizarle el desempeño provisional de las funciones de electricista, si mantenía la condición de liberado sindical, porque la adjudicación de la plaza requería su desempeño efectivo--; en junio de 1.997 pretendió de nuevo la adjudicación temporal de plaza de electricista ofertada y pasar, por ello, a la situación especial en activo en la de celador que tiene en propiedad, solicitud que igualmente le fue denegada, por su situación de liberado sindical. Esta actitud de la empresa es la que ha motivado el presente proceso.

CUARTO: La sentencia de instancia recoge la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en su sentencia 191/1.998, de 29 de septiembre , con referencia a otras anteriores, en la que se mantiene el criterio de que "dentro del contenido del derecho de libertad sindical, reconocido en el art. 28.1 de la Constitución Española, se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores. En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical".

"De conformidad --se afirma en otro lugar--, con estas sentencias, que recogen un criterio que venía sentando el extinto Tribunal Central de Trabajo, existe una suerte de principio de o de del representante, que cabe asimismo denominar de , consistente en que aquel ha de percibir la misma retribución que si estuviera en activo o prestando trabajo efectivo, pues de otra forma el cargo representativo supondría un perjuicio o incluso una sanción".

De la aplicación de esta doctrina al caso de autos, se desprende que no se puede impedir al demandante, por el hecho de estar en situación de liberado sindical, obtener una mayor retribución, aprovechando la posibilidad de optar a la asignación de un puesto de trabajo, siquiera sea temporalmente, al que tiene derecho con preferencia a los demás solicitantes, y para el que sería designado, por estar en posesión de todos los requisitos exigibles para ello, si no fuera por su condición de liberado sindical; en otras palabras, que la empleadora no puede ampararse en la circunstancia de que no va a prestar trabajo efectivo para denegarle ese derecho, y semejante denegación vulnera el derecho a la libertad sindical, como con acierto estimó el juzgador de instancia, decisión que se ve reforzada por la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2.000, de 13 de marzo , referente a un supuesto prácticamente igual al de autos, de un empleado, como el actor, del Servicio Andaluz de Salud. Razonamientos que llevan a la desestimación del recurso examinado.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA de fecha 11 de junio de mil novecientos noventa y nueve , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Alberto contra la recurrente, sobre CANTIDAD y TUTELA LIBERTAD SINDICAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.