Sentencia SOCIAL Nº 3778/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2020 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000341
RM
Recurso de Suplicación: 241/2020
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 4 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3778/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 . frente a la Sentencia del Juzgado Social 12
Barcelona de fecha 17 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 756/2018 y siendo recurridos
Eloisa y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Quetcuti Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda presentada por Eloisa contra la empresa DIRECCION000 ., con intervención de DIRECCION001 y en consecuencia DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la actora, condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 2/08/2018 hasta que la readmisión tenga lugar o hasta que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 107,40 euros día, o a abonarle una indemnización de 77.326, 03 euros supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el Trabajo.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los CINCO días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Respecto del DIRECCION001 procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000 . desde el 1 de marzo de 1996 con la categoría profesional de Jefa de Contabilidad y un salario anual de 39.200 euros.(nóminas aportades por la actora y documentos 85 a 89, 123 aportados por la actora).

Previamente la actora había trabajado como operaria en el taller cuando la empresa era titular de Juan Carlos , del 20/03/1979 a 16/12/1980. (padre de don Roque ).

La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- La trabajadora constaba dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1/03/1996. (testifical)

TERCERO.- La actora y Roque contrajeron matrimonio en fecha 23/06/1981 y fruto de dicha relación nació Jacinta el NUM000 /1981.

DIRECCION000 . se constituye por tiempo indefinido en virtud de escrtitura pública de 23/09/1982 (folio 761), constando en la misma la compra de 600 acciones por el señor Luis Antonio , 350 acciones por el Señor Roque y 50 acciones por la actora.

Posteriormente el señor Luis Antonio transmitió al señor Roque sus acciones quedando este último en poder del 95% de las acciones, constando éste como administrador único en el acta de manifestaciones de titularidad real de la empresa DIRECCION000 . de fecha 3/01/2011 y constando como administradores solidarios en la actualidad el señor Roque y la hija de ambos, escritura de 1 de abril de 2019 (folio 139).

El esposo de la actora es quien ha asumido el control y dirección de la empresa, teniendo el cargo de director gerente y asumiendo la administración única de la empresa.

De la documental aportada consta que los beneficios sociales siempre han sido destinados a reservas voluntarias no constando el Reparto de dividendos entre los accionistas.(documentos 124 a 134 aportados por la actora)

CUARTO.- La demandante desarrollaba en la empresa labores de oficina en horario flexible, ya que realizaba gestiones a nombre de la empresa en virtud de poder notarial otorgado con fecha 24/02/2011 encargándose de visitar bancos.

La actora realizaba funciones contables si bien realizaba sus funciones coordinada con una gestoria externa.

En la empresa, donde trabajan asimismo el señor Luis Antonio y la hija común, tanto éste como la hija disponen de despacho propio. La actora trabajaba en las oficinas junto con Alejandra , que realizaba tareas independientes a las propias de la actora.

La actora asumía la parte contable de la empresa, su marido la parte más técnica y de empresa relativa a proyectos, proveedores, supervisión general y su hija la parte más comercial, técnica y de calidad.

El señor Luis Antonio es quien asume la dirección y quien decide en última instancia en caso de conflicto.

(testifical).



QUINTO.- Los esposos estaban en sometidos régimen de separación de bienes. (demanda y contestación demanda de divorcio).

La actora percibía un salario de 2800 euros mensuales.(documentación bancaria aportada por la actora, nóminas).

La actora realizó formación en los años en que prestó sus Servicios para la empresa (documentos 145 a 149).

Las vacaciones las disfrutaba durante el período en que la empresa cesaba en la producción, coincidiendo con su esposo.

Los trabajadores de la empresa desde hace aproximadamente 6 u 8 años fichan a la entrada, excepto la actora, su esposo y la hija de ambos.(testifical).



SEXTO.- En el mes de mayo de 2018 finalizó la convivencia entre las partes presentándose en octubre de 2018 demanda de divorcio contencioso.

SÉPTIMO.- El 1 de agosto de 2018, el señor Luis Antonio en nombre propio y de la empresa DIRECCION000 . remitió a la actora comunicación que doy por reproducido, documento 1 de la demandada.

En la misma se revocan los poderes que tenia conferidos por la empresa, se reclaman cantidades aporopiadas por la actora y se hacen alusiones al caràcter residual de la actividad realizada por la actora en la empresa y manifiesta su sorpresa por las nóminas que han aparecido, manifestando que la empresa dejará de abonar su cuota de autónomos.

OCTAVO.- En fecha 1 de octubre de 2018 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizaron con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, DIRECCION000 ., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Eloisa , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada en solicitud de una declaración de despido improcedente, se alza el demandado formulando el presente recurso de suplicación por los motivos de seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico en varios extremos.

En primer lugar se solicita la adición de nuevos hechos probados, el primero de los cuales solicita que se recojan las facultades que constan en los documentos obrantes a los folios que señala y que no son sino la certificación de la inscripción registral y la escritura del poder. Así pues procede su inclusión sin perjuicio de la valoración en su momento.

Noveno.- La Señora Eloisa ostentaba un poder notarial de la sociedad DIRECCION000 otorgado en fecha 24-2-11 ante Notario Antonio Calafell Oliver, por los cuales le facultaba en nombre de la sociedad, entre otros: Dirigir la organización comercial de la sociedad y sus negocios, nombrando y separando empleados y representantes; otorgar toda clase de documentos públicos y privados, retirar o cualquier cantidad o fondos de cualquier organismo público o privado, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos, tomar dinero a préstamo crédito, reconocer deudas y créditos, suscribir pólizas de crédito, otorgar avales , arrendamientos financieros, leasings, rentings sobre muebles o inmuebles; operar con la banca sin más limitación de lo que la legislación y práctica bancaria permitan; nombrar apoderados, asimismo representar a la sociedad con poder general de representación en procedimientos judiciales.

En segundo lugar se interesa la adición de otro hecho probado que se fundamenta en los documentos que cita y que no son sino las cuentas anuales de la empresa en dicho período; ahora bien la introducción fáctica que se pretende no podrá ser estimada, pues contiene valoraciones ajenas al documento y a lo que debe entenderse por un hecho, tales como 'apartado de obligado cumplimiento' o 'en que deben consignarse', así pues y conforme a lo señalado no puede estimarse dicha adición.

Que respecto a la última de las adiciones, se habrá de estimar ya que se deriva directamente del documento aportado por la propia empresa y cuya veracidad no es contradicha por la impugnante del recurso, así pues: Décimo.- La actora ostentó el cargo de administradora solidaria con el marido durante el período de tiempo que va desde 14-3-01 a 20-11-08.

Seguidamente la empresa recurrente pretende la modificación de determinados extremos de la declaración de hechos probados en los siguientes extremos.

En primer lugar se pretende la supresión del hecho probado 3º párrafo cuarto y hecho probado 4º último párrafo y en su lugar se oferta una nueva redacción, basadas dichas revisiones en las declaraciones testificales de dos testigos y en el interrogatorio de la demandante, lo que evidentemente no podrá estimarse, pues tal como ya señalábamos en nuestra sentencia de 30-12-13 'No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPL en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal'.

Por último se pretende la supresión del hecho quinto párrafo segundo y su sustitución por el redactado que oferta, lo que no podrá estimarse al existir otros documentos en los que se ha basado la juzgador por lo que no puede sustituirse la valoración imparcial de ésta por la interesada de la parte, además no podemos dejar de señalar que ni la demanda puede considerarse como documento a los efectos del motivo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pues no es sino la documentación de unas manifestaciones de parte, ni tampoco la testifical es hábil tal como ya se ha señalado al examinar la antecedente petición modificativa; que de todas maneras la petición que se pretende introducir estaría en contradicción con el contenido del facto primero de los declarados probados y que contiene la afirmación de que la actora percibía 'un salario anual de 39.200 euros'.

Que por último señalar que tratándose de un supuesto en el que se debe examinar en primer lugar la competencia de este especializado orden jurisdiccional para la determinación de si existe o no relación laboral y no mercantil, la Sala no está constreñida por la declaración histórica de la sentencia ni de las modificaciones propuestas por la parte, pero en el caso de autos, aparece conformarse con la prueba obrante en autos los recogidos tanto en la sentencia como los estimados en la revisión propuesta y aceptada, por lo que no procede introducir hecho alguno ajeno a los constatados.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS, denunciando la supuesta infracción del art. 1.1; 1.3 e) y art. 8.3 del ET y doctrina jurisprudencial respecto de la competencia del orden social, por entender que no se puede hablar de relación laboral en la existente entre la empresa y la actora, lo que obliga a revisar la doctrina que sobre tal extremo existe.

Que la exclusión de la relación de laboralidad, que pretende el recurrente, de los socios de una empresa que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada, tal y como recuerda una constante doctrina jurisprudencial a la que remite correctamente el órgano judicial de instancia en la resolución recurrida, por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria que pueda tenerse como 'determinante' de la vida o acción social.

De esta manera, y en tales casos, la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa, ha de entenderse, como realizada a título o con el carácter de una aportación más del socio a la sociedad. Se entiende que concurre este supuesto, como decimos, cuando la cuota de participación resulte 'determinante', esto es, cuando la misma supere el 50% del capital social ( STS 26/12/07). Pero también es cierto que la laboralidad en la relación de servicios que un socio pueda desarrollar en favor de la sociedad de la que forma parte puede venir excluida aunque la cuota de participación en el capital social no resulte 'determinante', y tal y como recuerda igualmente una también constante doctrina jurisprudencial, por la falta de dependencia en el trabajo, entendiéndose que sucederá tal falta de dependencia cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa. Es cierto que, la jurisprudencia ha admitido y admite que personas en las que concurra la condición participativa menor indicada puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa.

Pero ello, como ha podido reiterar el Alto Tribunal, ' sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección' ( STS 29/9/88 o 16/12/91 y reiterada por otras muchas que resumen perfectamente la de 20/11/02 o la de 2007 más arriba citada).

Que el Tribunal Supremo viene señalando que los órganos de gobierno de las sociedades anónimas 'tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia...

(y) por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía'. Todas estas actuaciones, se dirá, 'encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores ' ( STS 22/12/1994).

Y es partiendo de dicha hermenéutica que debe examinarse y decidirse la cuestión que se plantea en el presente recurso en base a la declaración fáctica que con las modificaciones estimadas debe servir de sustento a la aplicación normativa.



CUARTO.- Así pues, los hechos más substanciales pueden resumirse en los siguientes: .- que la actora había trabajado como operaria en el taller cuando la empresa era propiedad de D. Luis Antonio en el período de 20-3-79 a 16-12-80.

.- la actora y D. Roque (hijo del anterior) contrajeron matrimonio el 23-6-81, fruto del cual nación Dª. Jacinta .

.- que el 23-9-82 se constituyó la empresa DIRECCION000 , constando como socios de la misma D. Luis Antonio con 600 acciones, D. Roque con 350 acciones y la actora con 50 acciones.

.- que con posterioridad el padre transmitió a su hijo D. Roque sus acciones, pasando pues a ostentar el 95% de las mismas, constando además como administrador único en el acta de manifestación de titularidad real de la empresa de fecha 3-1-11 y otorgando la empresa el 24-2-11 un poder notarial a la actora con el contenido que se recoge en el hecho probado décimo.

.- que la actora ostentó el cargo de administradora con el marido durante el período de tiempo que va desde 14-3-01 a 20-11-08.

.- que en fecha 1-4-19 tanto el esposo como la hija constan como administradores solidarios.

.- que el esposo de la actora es quien ha asumido el control y dirección de la empresa teniendo el cargo de director gerente y administrador único.

.- que la empresa siempre ha destinado los beneficios sociales a reservas voluntarias, no constando reparto de dividendos entre los accionistas.

.- que en mayo de 2018 cesó la convivencia entre los esposos, presentándose en octubre de 2018 por parte de la actora demanda de divorcio, siendo el régimen matrimonial el de separación de bienes.

.- que el 1 agosto de 2018 el marido, en nombre propio y de la sociedad comunicó a la actora la revocación de poderes.

.- que la actora realizaba en la empresa labores de oficina y contables en coordinación con una asesoría externa, en horario flexible, ya que realizaba gestiones bancarias en virtud del poder que tenía.

.- que tanto el marido como la hija, tenían despachos propios, mientras que la actora trabajaba en la oficina, junto con otra trabajadora que realizaba tareas independientes de las de ella.

.- que la actora asumía la parte contable de la empresa, su marido la más técnica, relativa a proyectos, proveedores y la hija la parte más comercial y de calidad.

.- el marido era quien asumía la dirección de la empresa y quién decide en última instancia en caso de conflicto.

.- que la actora realizó formación en los años que prestó sus servicios para la empresa.

.- que percibía un salario de 2.800 euros mensuales.

.- que las vacaciones las disfrutaba durante el período en que la empresa cerraba la producción.

.- que todos los trabajadores de la empresa desde hace aproximadamente 6 u 8 años fichan a la entrada, salvo la actora, su esposo y la hija.

Es evidente que, y sobre estos fundamentos fácticos, en modo alguno puede entenderse en el presente caso que la ahora recurrente no desempeñara una trabajo 'común' y en situación de plena dependencia, pues la actora realizaba trabajo de oficina en compañía de otra trabajadora, en un espacio común y no con despacho particular como acontecía con su esposo e hija, habiendo realizado formación como cualquier otro trabajador; ciertamente el horario de la actora respecto de los otros trabajadores de la empresa era flexible, pues dedicaba parte de él a realizar gestiones bancarias en virtud del poder que tenía y de su condición de jefa de contabilidad, percibiendo un salario mensual y no dividendos, pero lo más importante es que junto a lo señalado se afirme que era el marido quien asumía la dirección de la empresa, y por ende decidía en última instancia.

Todo ello implica que tampoco pueda estimarse la petición que se contiene con carácter subsidiario de entender que debía descontarse en el cálculo de la indemnización, el período 14-3-01 a 20-11-08 en base a que ostentó el cargo de administradora solidaria, puesto que reiteramos, es posible que se den en una misma persona la condición de socio y administrador con la de trabajador por cuenta ajena, en tanto en cuanto y como señala la sentencia del TS de 26/12/07, el capital social en su poder no alcance el 50%, tal como acontece en el caso de autos.

Todo ello nos lleva a la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos citados y otros de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la empresa DIRECCION000 . contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n` 12 de los de Barcelona, dimanante de autos 756/18 seguidos a instancia de D. Eloisa contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.