Sentencia Social Nº 378/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1751/2006 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001751/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00378/2006

Sentencia nº 378

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 7 de junio de 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 378

En el recurso de suplicación 1751/06 interpuesto por AGUSTIN TEJIDO S.L., representado por el Letrado don JOSE MARIA CARCEDO MURO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 3 DE MADRID en autos núm. 229/05 siendo recurrida Concepción , representada por el Letrado don ALBERTO FERNANDEZ DE BLAS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Concepción contra AGUSTIN TEJIDO S.L., en reclamación sobre cantidad en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Doña. Concepción con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada desde el 6-4-04 hasta el 13-11-04 en que fue despedida; con la categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 711,17 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- Contra el despido de que fue objeto la actora, reclamó judicialmente; y recayó sentencia en fecha 4-2-05 en el Juzgado de lo Social n° 31 de los de Madrid autos 1050/04; dicha sentencia fue recurrida en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia en fecha 18-10-05 , la cual es firme.

TERCERO.- La actividad económica de la empresa demandada es la de venta de flores, el convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo Interprovincial de Flores y Plantas publicado en el BOE de 28-7-03 y su revisión salarial publicada en el BOE de 23-7-04.

CUARTO.- Según el ordinal segundo de los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el juzgado de lo Social n° 31 y que no han sido modificados, la actora realizaba primordialmente funciones de cajera desarrollando una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8.00 horas a 19.00 descansando para comer de 13.00 a 15.00 horas. Los sábados y domingos trabajaba de 8.00 a 13.00 horas. Dichas funciones consistían en la combranza de los albaranes, expedición de las facturas cuando se pedían por el comprador y la confección a fin de la jornada de un listado de albaranes con sus respectivos importes, un cierre en definitivo, que al día siguiente era comprobado por contabilidad.

QUINTO.- Que la caja era un puesto de trabajo ordinariamente desarrollado por la actora y por Doña Verónica , esposa del administrador de la Sociedad ocasionalmente y por causas de sustitución o acumulación también desempeñaban dicho puesto el Encargado del establecimiento, Don Victor Manuel y la empleada responsable de contabilidad Doña PALOMA MARTIN CIUDAD

SEXTO.- Los comerciales están encargados de confeccionar los albaranes de compra a petición de los clientes, para ello disponen de monitores de ordenador fuera del espacio de caja, provistos de teclados. La impresora por donde salen los albaranes se halla en el espacio privativo de caja.

SEPTIMO.- Además de los dependientes encargados de las funciones comerciales, en contacto con los clientes confeccionando albaranes, desarrollaban tales funciones la propia actora, el Señor Victor Manuel y dos repartidores ecuatorianos, cuyo nombre completo no se ha facilitado en el proceso.

OCTAVO.- En el propio centro de trabajo desarrolla su actividad cuando menos otra Empresa dedicada a la flor de tela con sus propios empleados (cuando menos uno llamado Julián) que también tiene/n acceso a los monitores y confecciona /albaranes.

NOVENO.-la duplicación de albaranes, esto es, la posibilidad de anular un albaran y expedir otro informatizado con el mismo número sólo debería poder hacerse por el departamento de contabilidad, pero la clave de acceso informativo de este departamento era conocida de manera general por todos los empleados .

DÉCIMO.- La actora entre sus funciones realizaba las de cajera, se encargaba de anotar los albaranes, en una lista denominada "movimiento de caja", (trabajo que también realizaba la representante de la empresa demandada); en dicho listado se anotaban los albaranes; y el efectivo de caja debía de coincidir con las facturas; la actora reconoce haber realizado de su puño y letra los listados de caja que figuran en los denominados "movimientos de caja",de los arqueos que se le imputan en el ordinal cuarto de la demanda, pero los albaranes que se le entregaban no eran hechos por ella, ni tampoco las modificaciones que en ellos constan; ya que eran realizados y cobrados por distinta persona que se los entregaban a ella; solo reconoce como suya la letra del arqueo final denominada "movimiento de caja"; y las modificaciones de cantidad que figuran en dicho listado como efectuadas de su puño y letra, para adecuar los albaranes que se le entregaban con las facturas.

UNDÉCIMO.- La empresa demandada reconoce adeudar a la actora la cantidad total de 2.019,74 euros, de los cuales 96,19 euros lo son en concepto de diferencias salariales de abril a agosto inclusive, al no reconocer la cuantía reclamada en los meses de septiembre ni octubre, lo que es aceptado por la actora, reduciendo dicha petición a 96,19 euros.

En cuanto a la indemnización por desplazamiento la empresa sólo reconoce 107,54 euros, al considerar que en abril la cuantía asciende a 39,68 euros, y en mayo y siguientes a 47,67 euros mes.

Y en cuanto a las horas extras la empresa solo reconoce 115 horas extras más 7 sábados; no le reconoce ninguna hora festiva, por lo que según la empresa, la actora ha realizado 150 horas extras, por lo que reconoce por dicho concepto la cuantía de 1.195,20 euros. La empresa también reconoce la cuantía de 1.195,20 euros en concepto de liquidación según se detalla en e1 ordinal cuarto de la demanda, último párrafo, por lo que la cuantía total que reconoce la empresa asciende a 2019,74 euros.

DUODÉCIMO.- La actora reclama la cantidad total de 5169,49 euros y no como por error de suma consta en el suplico de la demanda de 5.033,5 euros, aunque por error en la suma no ha incluido la cuantía reclamada en concepto de diferencias salariales de acuerdo con la revisión salarial de convenio por importe de 96,19 euros, que le ha sido reconocido por la empresa y que acepta la demandante,; indemnización por desplazamiento 176,92 euros; y 3071,18 euros en concepto de horas extras ordinarias y horas extras festivas.

DÉCIMOTERCERO.- La empresa tenía abierto al público todos los días del año a excepción del 25 de diciembre y el 1 de enero de cada año; la trabajadora libraba un domingo y trabajaba al siguiente; por lo que la jornada semanal realizada por la trabajadora era de 55 0 50 horas dependiendo de que esa semana librase el domingo o no.

DÉCIMOCUARTO.- En el año 2004 la demandante no trabajó los días 11 y 25 de abril, 9 y 23 de mayo, 6 y 20 de junio, 4 y 18 de julio, 22 de julio al 10 de agosto que disfrutó de las vacaciones, ni el 22 y 29 de agosto, el 5 y el 19 de septiembre, y el 3, 17 y 31 de octubre, por lo que cada semana realizó 10 horas extras ordinarias y cada dos semanas 5 horas más extras festivas, según se detalla en el ordinal tercero de la demanda, lo que asciende a un total de 275 horas extras ordinarias y un total de 96 horas festivas.

DÉCIMOQUINTO.- En el Juzgado de Instrucción n° 46 de los de Madrid se siguen Diligencias previas 1748/05 , por querella presentada por la demandada contra la hoy actora, en la que consta declaración de la demandante efectuada ante el Magistrado y Secretario de dicho Juzgado en fecha 25-11-05 (folio 72).

DÉCIMOSEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 20 del convenio colectivo aplicable, la hora extra se abona con un incremento de 75% de la hora ordinaria y 150% cuando se realice en domingos y festivos, de mutuo acuerdo entre la empresa y trabajador se compensara preferentemente en descanso o bien en dinero.

DÉCIMOSEPTIMO.-Así mismo el art. 24 de dicho convenio se refiere a la indemnización por desplazamiento y establece que para todo el personal afectado por el presente convenio.," las empresas pagarán a sus trabajadores 50,13 euros mensuales para el año 2003, que sólo se devengarán en los días y en los meses trabajados."; para el 2004 este plus tendrá el mismo incremento que el salario base.

DÉCIMOCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 22-4-05 siendo celebrado dicho acto con el resultado de celebrado sin avenencia el 10-5-05, en dicho acto, la empresa demandada se opuso a la demanda y anunció que formularía reconvención ante el Juzgado de lo Social, teniendo como base el hecho de que la actora adeuda a la empresa al menos la cantidad de 4.078,84 euros por el concepto de cantidades apropiadas indebidamente de la caja de la empresa, que son objeto denuncia ante la jurisdicción penal. La actora manifestó que se opondrá a la reconvención y se ratifica en su demanda en sus mismos términos."

DÉCIMONOVENO.- La empresa demandada el 5-7-05 presentó demanda reconvencional en reclamación de daños y perjuicios y cantidad en la cuantía total de 4.078,84 euros.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario, por la demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta de cinco motivos el recurso formulado por la empresa demandada frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda reconvencional y la ha condenado a abonar a la actora la suma de 5.169,49 euros.

Aunque en el motivo inicial se dice que tiene por objeto el examen de las infracciones de normas substantivas, lo que persigue realmente es la nulidad del juicio por una supuesta infracción del art. 89.1.c), apartados 2 y 3, de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 240 de la LOPJ.

Se alega en el motivo que la infracción de tales normas causan indefensión de la empresa, y se produjo al no realizarse en el acta del juicio una enumeración detallada de los documentos presentados por las partes, o al menos su número, ni la posición de las partes respecto a su reconocimiento o no, o las posibles impugnaciones realizadas a los mismos.

Las deficiencias que la parte recurrente denuncia en relación con el acta del juicio no son enteramente ciertas. Su examen y lectura revela, por un lado, que su extensión es superior a la usual y, por otro, que en ella se deja constancia de las observaciones que las partes hicieron a los documentos presentados de adverso al serles exhibidos, así como un resumen suficiente de las alegaciones de las partes y su respectivas pretensiones.

Debe tenerse en cuenta que el juicio laboral es un juicio verbal, no un juicio escrito al dictado, y sobre todo, que la crítica que dirige al acta juicio resulta completamente extemporánea, pues el art. del 89.2 de la LPL prevé claramente que cualquier observación sobre su contenido ha de hacerse en el mismo acto, antes de la firma del acta.

En el acta cuestionada no consta que se formulara observación alguna por los litigantes o sus letrados, ni tampoco la pertinente protesta, requisito que, según reiterada doctrina, resulta inexcusable para que una censura procesal pueda conducir a la nulidad de actuaciones, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO. El segundo de los motivos, formulado con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 191 de la LPL , tiene por objeto revisar el hecho probado cuarto, para el que se propone la siguiente redacción:

"De la prueba practicada en el presente procedimiento no se ha acreditado por la actora que la jornada de trabajo que realizara para la Empresa fuera superior a la reconocida por la Empresa, es decir, de lunes a viernes de 8.00 horas a 19.00 descansando para comer de 13.00 a 15.00 horas. Un sábado al mes de 8.00 a 13.00 horas, no trabajando los domingos. Dichas funciones consistían en la cobranza de albaranes, expedición de facturas cuando se pedían por el comprador y la confección a fin de la jornada de un listado de albaranes con sus respectivos importes, un cierre definitivo, que al día siguiente era comprobado por contabilidad".

Para respaldar la modificación solicitada la parte recurrente no se apoya en documento o pericia alguna, pues aunque alude a la fotocopia de una sentencia dictada en un precedente proceso de despido seguido entre las mismas partes, no basa en ella su propuesta de revisión, sino que centra su argumentación en la existencia de un error en la valoración de ese documento en el anterior proceso, y el error consistente -se dice en el motivo- en aceptar el relato fáctico de esa sentencia sin otras pruebas complementarias, para establecer en la sentencia recurrida la duración de la jornada laboral y las horas extras realizadas por la actora.

La parte recurrente no alega que la fotocopia de la sentencia sea falsa, por lo que hay que partir de su fidelidad o concordancia con el original; en cuyo supuesto nada impide que el Juzgador de instancia, en uso de la potestad que le confiere el art. 97.2 de la LPL , pueda formar su convicción con base en lo declarado en esa sentencia firme anterior.

TERCERO.Con igual base procesal, la parte recurrente pretende revisar el hecho probado decimocuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo:

"De la prueba practicada en el presente procedimiento no se ha acreditado por la actora que la jornada de trabajo que realizara para la Empresa fuera superior a la reconocida por la Empresa, es decir, de lunes a viernes de 8.00 horas a 19.00 descansando para comer de 13.00 a 15.00 horas. Un sábado al mes de 8.00 a 13.00 horas, no trabajando los domingos. Dichas funciones consistían en la cobranza de los albaranes, expedición de las facturas cuando se pedían por el comprador y la confección a fin de la jornada de un listado de albaranes con sus respectivos importes, un cierre definitivo, que al día siguiente era comprobado por contabilidad".

Se expresa textualmente en este motivo que "esta revisión tiene su apoyo en los folios 47 a 52, ambos inclusive, que se corresponde con la fotocopia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid en los autos n° 1050/2004 que se acompaña junto al ramo de la prueba documental de la parte actora, por los mismos razonamientos realizados en los dos anteriores motivos de recurso, que por mera economía procesal y para evitar duplicidades damos por reproducidos".

Con igual finalidad de evitar repeticiones innecesarias, la Sala ha de desestimar el motivo con base por los mismos razonamientos ya expresados en el anterior fundamento de derecho.

CUARTO. Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se formula por la parte recurrente el cuarto y último de los motivos. Aunque en él se índica que tiene por objeto el examen de normas sustantivas, la cita de la que el recurrente invoca como infringidas se circunscribe a normas de carácter procesal: en concreto, el art. 97.2 de la LPL , en relación con el (hoy derogado) art. 1214 del Código Civil y el art. 240 de la LOPJ.

Bastaría para desestimar el motivo con advertir que lo que el recurrente invoca es 1a infracción de un precepto procesal relativo a la regulación de la sentencia y no de una norma sustantiva o de la jurisprudencia tal como exige el art. 191. c) de la LPL , en relación con el art. 194 de la misma Ley.

La infracción de normas procesales ha de denunciarse por la vía del apartado a) del propio artículo, siempre y cuando hayan producido indefensión a la parte -que aquí ni tan siquiera se alega-, y con la finalidad de obtener una nulidad de actuaciones y su reposición al estado en que se encontraban en el momento de producirse la infracción que en el presente caso se invoca; pero no para fundamentar un pronunciamiento de fondo diferente, como se postula por la parte recurrente en este motivo.

QUINTO. Las consideraciones anteriores imponen la desestimación del recurso, con las consecuencias prevenidas en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral en orden

a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a la consignación realizada, a los que se dará su destino legal, imponiendo las costas a la parte recurrente en los términos que prevé el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado don José María Carcedo Muro, en representación de la empresa Agustín Tejido, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de los de Madrid de 22 de diciembre de 2005 , en autos n° 229/2005, seguidos a instancia de doña Concepción contra la mencionada recurrente, sobre cantidad. Confirmamos la sentencia de instancia y condenamos a la parte recurrente al abono de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte recurrida hasta la suma de 250 euros.

Una vez que sea firme esta resolución, dese al depósito y a los aseguramientos constituidos su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000017512006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.