Sentencia Social Nº 378/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 206/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0000206/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00378/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 378

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 378/09

En el recurso de suplicación nº 206/09, interpuesto por Manuela y OTROS representados por el Letrado D. Luis Zumalacárregui Pita, contra la sentencia nº 398/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de los de Madrid, en autos núm. 1006/06, siendo recurrido TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., representado por la Letrada Dª. Carmen Fernández Muñoz, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Manuela , Ana , Josefina , Nicanor , María Cristina , Fátima , Tomasa , Elisenda , Pedro Jesús , Rosaura , Doroteo , Justino , Dulce , Rebeca , Jose Luis , Arsenio y Fernando contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 DE OCTUBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que los 17 actores cuyos nombres y apellidos aparecen en el encabezamiento de la demanda, que se da por reproducido, solicitaron en su día que TELEFONICA DE ESPAÑA SAU convoque concurso de Ascenso para cubrir 17 plazas de Titulado Superior.

SEGUNDO.- Los actores en principio fueron contratados como becarios y con posterioridad por contrato en prácticas de titulación superior con reconocimiento en nómina de la categoría de Técnico Medio.

TERCERO.- Que por Sentencia de 20 de Noviembre del 2005 del Juzgado de lo Social nº 23 se condenó a la demandada a reconocerles la categoría de Titulado Superior y al abono de diferencias retributivas, folios 79 a 85.

E1 TSJ de Madrid por Sentencia de 28 de Junio del 2006 , revocó el reconocimiento de la categoría, confirmando el abono de las diferencias retributivas, folios 86 a 99.

CUARTO.- Con posterioridad los demandantes DOÑA María Cristina , DOÑA Rosaura , DON Justino y DOÑA Dulce han desistido de su pretensión por haber conseguido las dos primeras la categoría de Titulado Superior y los otros dos por estar en lista de reserva.

QUINTO.- En 3 de Mayo del 2007 por la demandada se convocó concurso de méritos para titulado Superior, folios 243 a 246.

Han superado la fase de preselección curricular y la siguiente los 4 trabajadores señalados en el Hecho Probado nº 4, así como DON Nicanor , DON Jose Luis y DOÑA Ana , quedando todos ellos en lista de reserva por orden de puntuación en 5 de Julio del 2007, folios 262 a 270.

SEXTO.- No han superado la preselección curricular los actores DOÑA Manuela , DOÑA Josefina , DOÑA Tomasa , DOÑA Elisenda , DON Doroteo , DON Arsenio Y DON Fernando , folios 262 a 268. Ninguno de los citados ha reclamado contra la decisión tomada.

SÉPTIMO.- No se presentaron al concurso de méritos DON Pedro Jesús , DOÑA Rebeca y DOÑA Fátima , folios 248 a 261.

Esta última se presentó al concurso "Escuela de Ventas Nacional para Vendedor Presencial" de 5 de Febrero del 2007, habiendo resultado seleccionada el 6 de Julio del año citado, folios 271 a 278.

OCTAVO.- Actualmente son cargos de libre designación por la empresa y ocupan puestos de estructura como expertos, realizando las funciones propias al cargo que ocupa, debiendo renunciar al mismo para poder cubrir vacante, folios 241 a 316, los siguientes actores:

Ana , es Consultor y viene realizando estas funciones, desde su nombramiento en Octubre de 2006.

Elisenda es Asesor Base y viene realizando estas funciones, desde su nombramiento en Mayo de 2005.

Doroteo , es Consultor y viene realizando estas funciones, desde su nombramiento desde Junio de 2007.

Rebeca , es Asesor Base y viene realizando estas funciones, desde su nombramiento en Junio de 2004.

Jose Luis , es Asesor Base y viene realizando estas funciones, desde su nombramiento en Agosto de 2006.

Fernando , es Asesor Base y viene realizando estas funciones, desde su nombramiento en Junio del 2004.

NOVENO.- Durante su permanencia en la empresa, folios 279 a 290, los 12 demandantes no desistidos han ocupado los siguientes puestos de trabajo

Manuela , seguimiento Negocio Internet y Banda Ancha; Soluciones Hogar; Servicios Hogar; Servicios PC y TV Digital, Gestión de Productos y Procesos.

Ana en Productos PNP y Nuevos Proyectos; en Diseño servicios Suplementarios en Viabilidad Nuevos Productos y Servicios.

Josefina Servicio Valor Añadido sobre Plataformas DS; en Servicio de Distribución de contenido para Proveedores; en Mundo ADSL Servicio Formación y Entretenimiento; en Soluciones Hogar y en Gestión de Productos y Procesos.

Nicanor Servicio Valor Añadido sobre Plataformas DS; en Servicio de Distribución de Contenido para Proveedores; en Servicios comunes de Mundo ADSL; y en soluciones Hogar.

Fátima , Equipamientos para Servicios Transversales; en Terminales Telefónicos; en Terminales Telefónicos y Equipamientos Avanzados, en Ventas Pymes Territorio II, y en Ventas Pymes Territorio I.

Tomasa , Red Inteligente y tarjetas; Tarjeta Prepago y en Servicios a Terceros.

Elisenda , Acceso y Circuitos; en Negocios Circuitos y en Seguimiento y Análisis P/S Circuitos y Metrolan.

Pedro Jesús , Desarrollo Comercial; en Marketing Operativo Negocio Profesionales y Residencia; en Captación; en Marketing Residencia; en Ciclo de Vida; y en Captación.

Doroteo Marketing y Relaciones con Ventas; en Planificación Comercial; en soporte y Procesos de Inversión y en Coordinación Plan.

Rebeca Inteligencia Actividad Comercial; Presupuesto de Capex; en Gestión Proyectos de Ventas.

Jose Luis Información y Análisis del Entorno; en Desarrollo comercial, en Estudio de Mercado; en Análisis Estratégico; y en Marketing Táctico Mercado Profesional.

Fernando Servicios Básicos; en Empaquetamientos Transversales; en Planificación y Presupuesto Mercado e Ingresos.

DÉCIMO.- Las titulaciones de los actores aparecen en los folios 207 a 240, que se dan por reproducidos.

DECIMOPRIMERO.- La papeleta de conciliación se presentó el 30 de octubre del 2006 y el acto tuvo lugar el 21 de Noviembre del 2006 con el resultado de "Intentado y Sin Efecto", folio 8."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D/ña. Manuela , Ana , Josefina , Nicanor , María Cristina , Fátima , Tomasa , Elisenda , Pedro Jesús , Rosaura , Doroteo , Justino , Dulce , Rebeca , Jose Luis , Arsenio y Fernando contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada en reclamación de derechos, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: "La citada convocatoria era para doce plazas y en la misma se establecía que a los seleccionados sin plaza por limitación de las existentes y hasta un 15% de las mismas, se les reservará el derecho durante 8 meses".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada ha de estimarse.

El relato de hechos probados queda modificado en la forma expresada, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener para el signo del fallo.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL se denuncia en el recurso la infracción de los arts. 39 ET en relación con los arts. 27 y 28 de la Normativa Laboral de Telefónica.

A tenor de lo dispuesto, el art. 39 del ET establece que se puede ascender de categoría simplemente con haber realizado trabajos de categoría superior 6 meses de un año, u 8 meses de dos años.

Esta afirmación permitiría que los hoy recurrentes hubiesen accedido a la categoría de forma directa, pero el art. 39 del ET , como es conocido, modula esta situación al remitirse al marco convencional para poner límites a ese acceso directo.

La Normativa de Telefónica en su art. 28 establece de forma expresa:

"Ningún empleado podrá, por el hecho de realizar funciones correspondientes a la categoría superior, consolidar el derecho a que se le reconozca dicha categoría, sin haber superado la oportuna prueba de selección".

En definitiva, lo que hace el art. 28 de la Normativa es bloquear el acceso directo, estableciendo un obstáculo convencional que impide el mismo.

Por lógica y para evitar el bloqueo de la situación (estar realizando varios años de categoría superior, no poder ascender de forma directa y solo tener derecho a la retribución de la categoría superior), el art. 27 establece la solución y es que la empresa está obligada a convocar las plazas cuando se produzca una vacante y se concreta de forma expresa que la existencia de vacantes sucede automáticamente cuando se haya realizado 6 meses de trabajos de categoría superior.

A nuestro juicio, los arts. 28 y 27 de la Normativa, son coherentes y complementarios, no se puede ascender por trabajos de categoría superior, pero a la vez la empresa tiene la carga de convocar inmediatamente las plazas cuando se realicen 6 meses de trabajo de categoría superior.

Del análisis de los artículos cuestionados y a estos efectos traemos a colación en primer lugar, el art. 39.4 del ET que establece literalmente:

"Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las de la categoría a las del grupo profesional o a las de categoría equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo, o en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente."

En el caso de Telefónica de España SAU, este artículo resulta modulado convencionalmente, recogiéndose su contenido en los artículos 26 y 28 de la Normativa Laboral.

El art. 27 establece que "tendrán la consideración de plazas vacantes las que estuvieran desempeñadas por trabajadores que perciban las diferencias a que se refieren los artículos anteriores durante un plazo superior a seis meses".

Lo que desde luego no dice este artículo es que un trabajador pueda solicitar cualquier vacante como aquí se pretende.

Finalmente, y en virtud de lo establecido en el art. 28 , "ningún empleado podrá, por el hecho de realizar funciones correspondientes a categoría superior, consolidar el derecho a que le sea reconocida dicha categoría sin haber superado la oportuna convocatoria".

Pues bien, llegados a este punto debemos poner de manifiesto, que en fecha 3 de mayo de 2007, Telefónica de España procedió a convocar un concurso de méritos para Titulado Superior, Referencia 02/07.

Examinada la normativa aplicable es correcta la resolución de la instancia cuando dice: "NOVENO.- Finalmente, y ya entrando en el estudio del fondo del procedimiento de la vida laboral de los actores se desprende, a tenor de la documentación aportada por la demandada, que a lo largo de sus años de servicio en TELEFONICA los actores no han ocupado siempre el mismo puesto de trabajo, sino que todos y cada uno de ellos han desempañado sus tareas en varios y desde luego en la demanda no se solicita que por la demandada se convoquen unas vacantes concretas, sino que se limitan a solicitar que se consignen 17, habiendo disminuido por los desistimientos expresos los peticionarios a 13.

A pesar de las manifestaciones que se han realizado por la representación de los actores en el acto del juicio oral, por un lado si los peticionarios son 14, no se puede solicitar un número superior de vacantes, porque si como se alega es un derecho que tienen los trabajadores en su conjunto a solicitar 17 vacantes, podrán pedir en su día, como es lo más lógico, que se convocase un concurso para cubrir no solo 17 vacantes sino todas las existentes en TELEFONICA.

Y por otro lado, al haber desempeñado todos y cada uno de los actores varias plazas, falta la concreción suficiente en cuanto a cuál de ellas solicitan, siendo obligación de la parte actora determinar con exactitud el "petitum" de su demanda, todo ello con arreglo al art. 80 de la L.P.L ., por lo que no cabe solicitar que se convoque un concurso para cubrir 17 plazas, sin especificar cuales son."

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas, sin que pueda estimarse la solicitud de nulidad -art. 191 a) LPL - articulada en el último motivo del recurso, con la pretensión de, a tenor de lo dispuesto en el art. 81.1 LPL , requerir a la parte demandante para que especifique en el plazo de 4 días los datos de hecho necesarios para completar la demanda, subsanación que no corresponde solicitar a este Tribunal, máxime cuando la demanda contiene todos los elementos esenciales.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Manuela y OTROS contra la sentencia de 2 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid , en autos nº 1006/06, en virtud de demanda formulada por Manuela , Ana , Josefina , Nicanor , María Cristina , Fátima , Tomasa , Elisenda , Pedro Jesús , Rosaura , Doroteo , Justino , Dulce , Rebeca , Jose Luis , Arsenio y Fernando contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. en reclamación sobre DERECHOS, y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000002062009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.