Sentencia Social Nº 378/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1855/2009 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001855/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00378/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1855/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 456/08

RECURRENTE/S: SAICA EMBALAJE CENTRO S.A.

RECURRIDO/S: DON Pablo

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinticinco de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA,, BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 378

En el recurso de suplicación nº 1855/09 interpuesto por el Letrado DON RAFAEL DORREGO GONZALEZ en nombre y representación de SAICA EMBALAJE CENTRO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 30 DE JUNIO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 456/08 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Pablo contra, SAICA EMBALAJE CENTRO S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE JUNIO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por DON Pablo , frente a la Empresa "SAICA EMBALAJE CENTRO S.A.", debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono a la misma de una indemnización cifrada en la cantidad de 72.811,72 euros, y asimismo a que en todo caso abone a la parte actora los salarios dejados de percibir por ésta desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Pablo , mayor de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos. Ha prestado servicios para la demandada desde el día 08.01.1985, con la categoría profesional de Jefe de Equipo; y con un salario de 2.095,05 euros mensuales con prorrata de pagas extras. El actor presta sus servicios en el centro de trabajo sito en la c/ Camino de Río, 8 de Velilla de San Antonio, en horario de 6:00 horas a 14:00 horas, de 14:00 a 22:00 horas y de 22:00 a 6:00 horas, de lunes a viernes.

SEGUNDO.- En fecha 3 de julio de 2007 el actor tuvo que acudir a urgencias del Hospital de La Princesa, remitido por el médico de empresa; desde el día 7 de ese mismo mes se encuentra en situación de Incapacidad Temporal.

TERCERO.-En fecha 8 de marzo de 2008 recibe comunicación de despido disciplinario, fechada el 5 de ese mismo mes, en la que se afirma que: "una vez concluido el expediente contradictorio." incoado por la empresa demandada, que ha cambiado su denominación social por la de SAÍCA EMBALAJE CENTRO S.L. la misma ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos de la fecha de recepción, por los siguientes hechos: "Desde el pasado 4 de julio se encuentra usted en situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que le ha impedido prestar sus servicios para la empresa desde aquella fecha. Sin embargo, recientemente, se ha podido comprobar que ha venido realizando actividades laborales, incompatibles con su referida situación. Pudiendo señalar que:

A) El día 4 de febrero de 2008, pasadas las 9:00 horas de la mañana ha llegado a una finca, con nave industrial, situado en la Crta. De Loeches M-300, Km. 4,2, permaneciendo en la misma hasta las 14:00 horas. Se ha podido comprobar que se en encontraba realizando diversos trabajos, conduciendo una carretilla para el trasporte de palets por la tarde, hacia las 17:00 horas, permaneciendo en la misma hasta las 19:36 horas. realizando idénticas labores que por la mañana.

B)El siguiente 6 de febrero, pasadas las 9:00 horas vuelve a dirigirse a la empresa citada donde permanece hasta las 14:39 horas conduciendo de nuevo la carretilla y transportando palets.

C) El siguiente 7 de febrero idéntica actividad.

D) El día 11 de febrero, lunes por la mañana, y a partir de las 10:00 horas realizando la misma actividad de conducción y transporte de palets.

Los hechos descritos, entendemos que se encuentran tipificados en la artículo 10.2.4.5 del C. Colectivo Estatal de Artes gráficas, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares, que recoge como falta muy gravede trasgresiónde la buena fe contractual quebranta la relación de confianza,y sancionable con el despido,al entender que ha venido realizando tareas incompatibles con su situación de Incapacidad Temporal o bien se encontraba en condiciones de realizar su trabajo habitual en la empresa (carta de despido que se da por reproducida en su integridad, documento de la demanda).

CUARTO.- E1 informe médico del Servicio Público de Salud contiene: "En la primera entrevista el paciente manifiesta una situación de disconfort crónico en relación a su estatus laboral, que determina de forma significativa la presencia de dificultades de cara a la reincorporación del paciente a su puesto de trabajo, desde la preceptiva del tratamiento, se ha instaurado con Fluoxetina y ansiolíticos, modificado posteriormente a Duloxetina y Mirtazapina. Se le ha recomendado estructurar sus hábitos cotidianos, horarios, fomentando actividades de ocio gratificantes y actividad física, para canalizar síntomas ansiosos y favorecer su recuperación.

Juicio clínico: trastorno de adaptación con predominio de sintomatologíaansiosa (309.24). (documento n° 6 de la

actora, de fecha 17 de marzo de 2008, documentos del 8 al 10 sobre evolución de la enfermedad). El actor sigue en situación de Incapacidad Temporal en este momento.

QUINTO.- Del interrogatorio de las partes se prueba que la empresa conocía y conoce que la finca donde se encontraba el actor los días 4, 6 y 7 era de la hermana del actor; la empresa conocía el negocio de la hermana, porque había contratado palets a esa empresa.

El actor no niega su presencia en esos tres días, y que ha arrimado con una máquina palets. No las horas que se dice en la carta de despido y el 11 de febrero no se subió a la máquina. El actor tiene su vivienda cerca de la actividad de su hermana.

SEXTO.- De la testifical realizada por el detective privado, se deriva que el actor salía de su casa y se dirigía a tomar un café; y sin horario fijo, entre 9 y 9:45 esos tres días se encaminó a la finca de su hermana; se pudo comprobar que movió algún palets subido en una máquina para realizar esa función; no se constata que sea un trabajo continuo, deambula por la finca, y sale en horario no fijo; vuelve por las tardes sin poderse probar que realice un trabajo continuo, marchándose en horas diferentes.

El testigo, no puede probar la continuidad de la actividad descrita, ni el tiempo que está observando puede ver al actor de forma constante. La grabación realizada es de media hora, y selecciona las imágenes que en su opinión corroboran el encargo de la empresa.

SEPTIMO.- El actor no ha sido en el año anterior al despido ni es representante de los trabajadores.

Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa, sin acuerdo por oposición de la empresa, según consta como documento que acompaña a la demanda."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos motivos de revisión fáctica formulados por la empresa demandada, al amparo del art. 191 b) de la LPL , tienden a que se modifique en primer término el ordinal quinto de la sentencia de instancia, que conforme a lo solicitado debería de quedar redactado con el texto propuesto por la recurrente. Se constata sin duda la irrelevancia del relato alternativo y sus consecuencias -estériles- para el fallo, al examinarse con detenimiento el relato judicial y el ofrecido en el motivo, cuyo soporte probatorio son los documentos 74 y 75 de los autos, consistentes en la fotocopia de cuatro recibos que acreditarían el alquiler del almacén de palets regentado por la hermana del actor, dato que nada aporta a los esenciales hechos que se enjuician porque el referido ordinal manifiesta que la empresa conocía el negocio de aquélla al haber "contratado palets a esa empresa", aserto que ya deja patente dicha relación sin necesidad de expresar el relato en la forma pretendida.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo se propone también redacción alternativa al hecho probado sexto con la aportación de datos o particularidades que sólo y exclusivamente se deducen de la declaración testifical, medio probatorio en el que se funda este hecho fáctico, que de principio no es revisable en suplicación aunque el testigo actuante sea un investigador privado contratado por la empresa para averiguar si el trabajador desarrolla la actividad a que se refiere la carta de despido en situación de IT. El que el declarante con tal condición se valga de vídeo (que en autos obra como folio 101 citado en el motivo) o fotos tomadas al actor mientras lleva a cabo las actividades que la empresa considera incompatibles con la baja médica, no modifica el carácter de tal medio de prueba, valorado por la Magistrada de instancia con arreglo a la convicción que al respecto alberga después de haber presenciado en el privilegiado marco de la inmediación las manifestaciones del testigo, aun cuando éstas se ilustren con el aludido medio videográfico, en calidad de instrumento ilustrativo y elocuente del asunto objeto de investigación, de ahí que no sea admisible incorporar al factum los datos o detalles cronológicos sobre el tiempo de permanencia del actor en el almacén al que, según la sentencia, acudió el demandante en los días que refiere el ordinal sexto. Declara además el ordinal fáctico sexto que la grabación realizada es de media hora (la recurrente pretende sustituir este particular por cincuenta minutos) y selecciona las imágenes que en su opinión corroboran el encargo de la empresa.

TERCERO.- Seguidamente y al amparo del art. 191 c) de la LPL, se plantean dos motivos de censura jurídica, con denuncia en ambos de infracción del art. 54.1 y 2 d) del ET , y el art. 10.2.4.5 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.

Hemos de partir del diagnóstico determinante de la incapacidad para el trabajo del actor -como primer parámetro o referente del análisis del hecho imputado que es causa de despido- que se describe como trastorno de adaptación con predominio de sintomatología ansiosa, teniendo recomendado estructurar sus hábitos cotidianos, horarios, fomentando actividades de ocio gratificantes y actividad física para canalizar síntomas ansiosos y favorecer su recuperación. Se indica en el informe médico que el paciente presenta una situación de disconfort crónico en relación a su status laboral, que determina de forma significativa la presencia de dificultades de cara a la reincorporación a su puesto de trabajo. La actividad acreditada que el actor ha realizado, motivo de su despido, consiste en haber acudido en los días 4, 6 y 7 de febrero de 2008 a una nave o almacén en la finca de su hermana, en la que se desarrollo un negocio en relación con el cual la empresa demandada ha tenido relación comercial, moviendo algunos palets subido a una máquina, sin constatarse que se tratase de un trabajo continuado, y deambulando por la finca, todo ello sin observar un horario fijo de entrada y salida del inmueble.

En el presente caso deberá de aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la necesaria individualización y concreción de circunstancias subjetivas y objetivas que se precisan en todo caso en temas de despido (STS de 19-11-1991-rec. 1300/1990 ) que en materia de actividades realizadas por quien se encuentra en IT, se rige por criterio que, por ejemplo, señala la STS de.4-5-1990 en estos términos:

"La doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador -Sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 ( RJ 19872333 y RJ 19875103) y 26 de enero de 1988 ( RJ 198855 )- y también es criterio de la Sala que las causas de despido disciplinario son las que determina el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006 ) y si bien las regulaciones sectoriales contenidas en las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo, en la medida en que éstas mantengan su vigencia de conformidad con la disposición transitoria segunda del Estatuto citado, matizan y precisan los supuestos legales no pueden desnaturalizarlos excluyendo su aplicación -Sentencias de 14 de julio de 1983 ( RJ 19833788) y 5 de julio de 1988 ( RJ 19885763 )-".

Conforme a este criterio básico, inspirado en incuestionable fundamento impregnado de lógica evidencia y razonable sentido, la contravención del principio de la buena fe contractual que sancionan los arts. 5 a) y 20.2 del ET , al que las partes están sometidas, se verifica si la enfermedad causante de la incapacidad sufre una evolución regresiva a consecuencia del trabajo o actividad del afectado o en otro caso se demuestra que éste dispone de capacidad o aptitud para ejecutar el trabajo para el que fue contratado porque también la tiene para la que lleva a cabo en tanto la relación laboral se encuentra suspendida por la IT (art. 45.1 c ) del ET). A juicio de la Sala y con arreglo a lo que se relata en el factum de la sentencia recurrida, no queda constatada la realización habitual y sistemática de trabajo o actividad en los términos expuestos en la carta de despido, deduciéndose del testimonio del investigador privado aquello que los ordinales quinto y sexto reflejan, siendo por el contrario evidente que la presencia del actor en la finca de su hermana en donde fue observado moviendo una máquina para manejar palets, sin saberse el tiempo empleado en esta acción, que a tenor de lo relatado es puramente ocasional, y con irregularidad en la entrada y salida del inmueble, no es asumible en el marco aplicativo de aquellas normas como supuesto grave atentatorio de la buena fe contractual. Ha de destacarse que la presencia del actor en dicha finca no tiene porqué ser cuestionada desde la perspectiva del objeto de la litis por la relación de parentesco del demandante con su propietaria, pues la eventual ilicitud de la conducta sancionada en su caso radicaría en que, al margen de este vínculo familiar, el actor desempeñaba regular y habitualmente un trabajo del signo del descrito, condición no acreditada teniendo en cuenta el relato de los hecho probados quinto y sexto, que dan cuenta de las particulares circunstancias de la actividad desarrollada por el demandante, de carácter ocasional y no continuado, sin acreditarse que fuera sistemático, todo ello previo el análisis por la Magistrada de la grabación y las fotos (sin indicación de la fecha y hora en que se tomaron) quien razona en forma que no justifica apreciar que aquél hubiera realizado un trabajo, en su propio e intrínseco significado, mientras permanece en IT.

En lo atinente al aspecto de la relación salud-actividad realizada, factor de enjuiciamiento esencial en el despido ex art. 54.2 d) del ET , que corrobora en el plano convencional la norma también invocada como infringida, la premisa histórica da cuenta de que el actor causó baja médica por trastorno de adaptación con predomino de sintomatolgía ansiosa, con antecedentes de situación de disconfort crónico en relación a su status laboral, que determina de forma significativa la presencia de dificultades de cara a la reincorporación a su puesto de trabajo, aconsejando, ya se ha dicho, hábitos de vida y horarios organizados, ocio gratificante y actividad física. Estas prescripciones no son incompatibles con la actuación del actor que la sentencia de instancia declara, que ni empeora la enfermedad ni dificulta o retrasa la curación, así como tampoco deja evidente que por el hecho de haber manejado una máquina moviendo palets en el tiempo acreditado, que en febrero de 2008 ya se encontraba en condiciones de trabajar o disponía de aptitud para la prestación de servicios.

Se concluye, pues, que la sentencia no vulnera las normas citadas, que al sancionar la transgresión de la buena fe contractual con sanción de despido, regulan esta conducta bajo la exigencia, siempre sobreentendida e implícita, de que la conducta transgresora de dicho principio revista gravedad suficiente que justifique el despido, condición que el Juzgado de instancia no entiende concurrente con base en razonamientos compartidos por la Sala.

CUARTO.- Se ha de estimar sin embargo el motivo quinto, en el que se invocan como normas infringidas los arts. 56.1 b) del ET y 110.1 de la LPL, en lo que se refiere a la obligación establecida en estos preceptos de abono de los salarios de tramitación, cuya condena no procede, por incompatibilidad entre la IT y estos salarios, si el trabajador permanece en esta situación durante el período abarcado por esta indemnización compensatoria, dado que a tenor del art. 45.1 c) del ET el contrato de trabajo se encuentra suspendido. Declara en este sentido la STS de 4-7-2007 (rec. 1678/2006 ) que: "...Así se deduce del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras, menciona la incapacidad temporal de los trabajadores como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto se establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 ( RCL 19941825) , motivada por la imposibilidad de trabajar.

En definitiva, si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia".

Siendo que conforme al ordinal cuarto el actor sigue en IT, no ha lugar a los referidos salarios, salvo que hubiese cesado en esta situación dentro del período afectado por lo que disponen las aludidas normas invocadas en el motivo.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito y la cantidad que corresponda a los salarios de tramitación previamente consignada o a la diferencia generada, por imperativo del art. 202. 2 y 3 de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por SAICA EMBALAJE CENTRO, S.L contra sentencia dictada el 30-6-2008 por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, en autos 456/2008 , instados por D. Pablo , y con revocación parcial de la misma, absolvemos a la referida empresa del pronunciamiento sobre el abono de los salarios de tramitación que estén comprendidos en período en que el demandante haya permanecido en incapacidad temporal, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia. Devuélvase a la recurrente el depósito y la cantidad de lo consignado que corresponda a los salarios de tramitación referidos al período indicado o, en su caso, a las diferencias devengadas. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001855/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.