Sentencia Social Nº 378/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00378/2012

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG:50297 34 4 2012 0101263 402250

RECURSO SUPLICACION 0000312 /2012

Recurrente:INSS I N S S

LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Rollo número 312/2012

Sentencia número 378/2012

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintinueve de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 312 de 2012 (autos núm. 539/2011), interpuesto por la parte demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo demandante D. Jose Francisco y codemandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha catorce de marzo de dos mil doce , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha catorce de marzo de dos mil doce ., cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el actor D. Jose Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al demandado INSS a que abone al actor una pensión vitalicia mensual del 75% de la base reguladora de 1.360,70 euros y fecha de efectos del cese en la actividad'.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'1º.- El actor D. Jose Francisco nació el NUM000 -1954 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de reponedor de maquinas vending, consistiendo sus funciones en acudir al almacén y cargar la furgoneta con las cajas de Coca-cola (3000 latas /día) o 40 Kgs de café, 40 Kgs. de leche en polvo y 10 de azúcar o 600 bocadillos o 700 botellines de agua, ocupando las labores de carga y descarga unas 2 horas 25% de la jornada. Conducir la furgoneta por el interior de la planta de GM (45 minutos 9% de la jornada). Y reponer cada máquina (40 -60 máquinas cada día) (5 horas y 15 minutos, 66% de la jornada) repartir la carga de la furgoneta, limpieza interior de las máquinas, recoger las monedas, recargar las máquinas.

2º.-Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 29-3-2011, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 1-4-2011. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

3º.-El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Discopatía degenerativa L3-S1, intervenida quirúrgicamente, con dispositivo interespinoso DIAM L4-L5. Lumbociática derecha crónica +dolor en ambos trapecios que precisa mórficos mayores para su alivio (fertarilo Narsdermico) cuando se encuentra en activo, mejorando con el reposo. RNM junio 2010: Cambios postquirúrgicos en L4-L5 con ligamentoplastia y en ausencia de discectomía previa se aprecian una pequeña herniación discal posteromedial que comprime discretamente la cara anterior del fondo de saco dural. Discreta protrusión discal L3-L4. Espodilosístesis de tipo degenerativo grado I en L4-S1. Movilidad lumbar limitada por dolor sin objetivarse déficit sensitivo ni motor, ni evidencia de radiculopatía aguda en este momento, puntillas y talones suficientes, deambulación independiente autónoma. El actor está en tratamiento por la Unidad del Dolor por dolor lumbar incapacitante además de contracturas crónicas en ambos trapecios, precisa tomar de forma continuada antiinflamatorios y opioides. Según la Unidad del Dolor no debe de realizar esfuerzos físicos como levantar pesos debido a las alteraciones vistas en la RNM, los esfuerzos están contraindicados en su caso ya que esto condiciona la necesidad de tomar opioides para aliviar el dolor y empeoran su cuadro. Según informe de Neurocirugía de 19-1-2011 debe de evitar las actividades que sobrecarguen el raquis lumbosacro (como mantener bipedestación o sedestación prolongada, posturas forzadas del raquis lumbar, movimientos repetitivos de flexo- extensión del raquis lumbosacro.

El actor fue dado de alta médica con fecha 14-7-2010, reincorporándose al trabajo con fecha 20-7-2010 por agotamiento, causando nueva baja médica con fecha 31-8-2010 con el diagnóstico de cambios postquirúrgicos en L4-L5, siéndole denegado el derecho la percibo de prestación económica.

Reconocido por Servicio de prevención externo con fecha 10-10-2011 se aprecia limitación de movilidad de columna, dolor a la presión en apófisis espinosas lumbares, dolor a la presión de musculatura paravertebral lumbar, Lassegue positivo bilateral, Bragard positivo derecho, Bragard positivo izquierdo, limitación de la flexoextensión lumbar, limitación de la rotación lumbar, cojera extremidad inferior derecha lo que provoca inestabilidad en la marcha. Dolor ciático irradiado por zona externa muslo derecho. Inestabilidad en la marcha por dolor lumbar y ciatalgia derecha, pérdida de fuerza en hombros y piernas. Siendo declarado no apto temporal

Por resolución del INSS de fecha 27-9-2011 fue dado de alta médica con fecha 4-10-2011 por agotamiento de la duración máxima de 365 días.

4º.-La base reguladora asciende a 1.360,70 euros mensuales en el supuesto de incapacidad permanente total y a 1.745,91 euros mensuales en el supuesto de incapacidad permanente parcial'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la sustitución del ordinal 3º, donde se describe el cuadro clínico que aqueja al demandante, por otro cuya redacción propone con base en los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades obrantes en el expediente administrativo previo, omitiendo, entre otros extremos, que el actor se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor, así como la mención a las contraindicaciones para su estado, diagnosticadas por otros servicios médicos, que allí figuran, o el resultado del reconocimiento practicado por el Servicio de Prevención externo.

Lo que se achaca a la sentencia, en definitiva, en su descripción de las dolencias y limitaciones del demandante, es una equivocada valoración de aquel informe que, según se dice, refieren un cuadro menos grave que el que recoge la sentencia. Dicho queda con ello que lo que la Gestora recurrente requiere de la Sala es, en realidad, una función de reinterpretación de parte de los medios probatorios aportados al acto del juicio que no le compete, habida cuenta de la naturaleza extraordinaria de este recurso de suplicación, en el que la valoración de los medios corresponde a la Sr. Juez de la instancia 'ex' artículo 97.2 de la Ley (con el auxilio de factores decisivos de los que la Sala carece, como el principio de inmediación) y al Tribunal Superior la corrección de errores manifiestos en ese proceso valorativo que los medios probatorios invocados a estos efectos (artículos 193 y 196.3 de la Ley procesal) pongan de inmediato relieve, sin necesidad de hipótesis o conjeturas más o menos fundadas, lo que en este caso no ocurre. Por ellolas sentencias del Tribunal Supremo de 12.5.2008 (r. 81/2007 ) y 5.11.2008 (r. 130/2007 ) señalan: «La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» (arts. 316,348,376y382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (arts. 1218y1225 del Código Civil,319.1y2, y326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)».

SEGUNDO.-En cuanto a la introducción, igualmente interesada, de nuevos párrafos al relato fáctico, reclama el INSS que figure en el mismo: a) que al actor le fue tramitado anterior expediente de incapacidad permanente, que fue denegada en vía administrativa, decisión que fue judicialmente confirmada en 2008 en sentencias que acreditaban que el mismo tenía 'limitada la capacidad laboral para profesiones de esfuerzos físicos importantes de columna lumbar'; y b) que se añada que por resolución del Instituto Aragonés de Servicios Sociales de fecha 9.1.2009, el demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 8% por limitación funcional de columna y 3 puntos de factores sociales complementarios.

Ambos extremos son ciertos, a la vista de la prueba documental a que se remite el motivo, por lo que la adición procede.

TERCERO.-Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Considera que el estado actual del demandante ex prácticamente idéntico al ya valorado en el anterior expediente tramitado en 2008, donde se analizó su patología degenerativa lumbar y la repercusión funcional de la misma, así como el profesiograma de su categoría profesional, para llegar a la conclusión de que no estaba impedido para el desarrollo de su profesión, criterio que debe prevalecer en el presente litigio frente a la declaración de incapacidad instada.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003 [r. 2935/2003 ]).

CUARTO.- En el caso litigioso, a tenor los hechos probados que se declaran en la sentencia no puede mantenerse el paralelismo que propone el recurso, pues la situación del proceso degenerativo que padece el actor, según resulta de dicho relato, es distinta a la contemplada en el anterior proceso. Se ha acreditado, tras la intervención quirúrgica a que ha sido sometido aquel, la presencia de un dolor lumbar incapacitante por el que está en tratamiento en la Unidad del Dolor, con pauta continuada de antinflamatorios y opioides, debiendo evitar esfuerzos y actividades que sobrecarguen el raquis lumbosacro, limitaciones funcionales que viene a ratificar el Servicio de Prevención de Riesgos en la detallada forma que describe la sentencia.

La profesión de reponedor de máquinas de vending, cuyas tareas fundamentales igualmente menciona la sentencia, requiere la realización de labores de carga y descarga, manejo de pesos y ciertas exigencias posturales que en el caso litigioso están indudablemente condicionadas, de forma importante, por el relatado cuadro clínico. Por tal razón no cabe sino compartir el criterio estimatorio de la instancia. A tenor del artículo 136.1 antes nombrado, no obsta a la calificación de la incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, y en el supuesto enjuiciado, por la naturaleza de la patología diagnosticada y su evolución, la recuperación no es previsible, de lo que es lógico concluir, como hace la Sra. Juez 'a quo' en el pronunciamiento que impugna la Gestora. No son, en efecto, necesariamente equiparables los conceptos de invalidez permanente total e imposibilidad material de efectuar aquellas tareas, ni debe obstar al reconocimiento de la primera, según constante criterio jurisprudencial, la teórica posibilidad de acometer éstas si en la práctica su ejercicio comporta necesariamente el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano, dentro de un excepcional espíritu de superación par parte del obligado a prestarlo.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 312 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.