Sentencia Social Nº 378/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2013 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00378/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100081

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000031 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 491/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de GIJON

Recurrente/s: Porfirio

Abogado/a:CESAR JULIO RAMOS ALONSO

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, ORNALUX SA

Abogado/a:IGNACIO DUGNOL SIMO

SENTENCIA Nº 378/2013

En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 31/2013, formalizado por el Letrado D. CESAR JULIO RAMOS ALONSO, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia número 442/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 491/2012, seguidos a instancia de D. Porfirio frente a la empresa ORNALUX SA, representada por el Letrado D. IGNACIO DUGNOL SIMÓ, encontrándose citado el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Porfirio presentó demanda contra la empresa ORNALUX SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 442/2012, de fecha cinco de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El trabajador demandante, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, trabajó para ORNALUX S.A., con una antigüedad desde el 17 de julio de 1995, con jornada a tiempo completo y con la categoría profesional de Ingeniero técnico en el centro de trabajo de Villar de Sotrondio. Su salario diario ascendía a 120,19 euros.

2º Desde el año 2.005 el demandante formó parte del Comité de Gestión de la empresa. Desde el año 2.006 era el responsable de ingeniería de fabricación (mantenimiento de máquinas) y asumió la tarea de coordinar la personalización e incorporación de un software alemán para estudio y cálculo de iluminación.

3º A partir de marzo de 2.009 la empresa, por su difícil situación económica, solicitó la aprobación de diversos expedientes de regulación de empleo. En agosto de 2.010 se llevaron a cabo negociaciones entre la empresa y los trabajadores para la aprobación de un nuevo expediente de regulación de empleo, en las que el demandante acudió en representación de los trabajadores.

4º En ese contexto, en septiembre de 2010, entró en vigor el nuevo organigrama en la empresa, donde el actor pasó a depender del departamento de ofertas, teniendo la función de actualizar el programa informático de cálculo de iluminación. Fue ubicado físicamente en otra mesa distinta de la que tenia asignada, pero en una situación análoga a otros trabajadores. Igualmente fue suprimido el Comité de Gestión de la empresa. Se le facilitó por su superior, doña María Rosa , el trabajo propio de su puesto de trabajo.

5º En fecha 23 de marzo de 2011 el demandante inicia una incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbalgia, que se prolongó hasta el agotamiento del plazo máximo, causando alta el día 30 de marzo de 2012.

El demandante recibió tratamiento desde 2.007 por estrés. Cuando se encontraba en situación de IT por la lumbalgia, refiere el 19 de abril de 2.011 a su médico de atención primaria importante disminución de ánimo e inicia tratamiento en el centro de Salud Mental con el diagnóstico de reacción adaptativa mixta a problemas laborales. En agosto de 2001 inicia tratamiento de psicoterapia privado. El Centro de Salud Mental en marzo de 2.012 emite diagnóstico de trastorno mixto ansioso-depresivo, agudización de rasgos de personalidad (obsesivos y evitativos) y problemas en el entorno laboral.

6º Cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal la empresa le comunica que se le da de baja del seguro medico privado, si bien el mismo fue suprimido al resto de trabajadores, del grupo directivo, que gozaban de dicho beneficio.

7º En diciembre de 2011, cuando se encontraba en situación de IT, la empresa procedió a restringir las llamadas entrantes y salientes de la línea de telefonía móvil que la empresa le facilitaba y que el demandante venía utilizando para un uso particular, ajeno a sus obligaciones profesionales.

8º La empresa demandada abonó al actor sus salarios en las fechas y cantidades que se hacen constar en el cuadro contenido en el hecho tercero de su demanda, que se da por enteramente reproducido, con la precisión de que el salario del mes de mayo de 2.012 se pagó al trabajador mediante trasferencia realizada por la empresa el 25 de julio de 2.012, el de junio del mismo año por transferencia realizada el 16 de agosto de 2.012 y el del julio el 25 de septiembre. Se le adeuda, al omento del juicio, el salario de agosto de 2012, la extra de verano de 2012, 1.225,77 euros de la extra de diciembre de 2011 y 1.795,77 euros en concepto de reducción mensual de sueldo durante los meses de marzo a mayo de 2.009.

9º El trabajador no ostenta representación legal o sindical de los trabajadores.

10º Se celebró acto de conciliación entre las partes el día 2 de julio de 2.012 que concluyó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda formulada por DON Porfirio contra ORNALUX, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha once de enero de dos mil trece.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día siete de febrero de dos mil trece para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, que desestimó la demanda del actor, en la que solicitaba extinción del contrato basada en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (acoso laboral e impago de salarios y retrasos) es recurrida en suplicación por el mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Distribuye el motivo en cuatro apartados. Los tres primeros van dirigidos a dejar constancia de que desempeñó tareas importantes en la empresa hasta que, a partir de una fecha se le fueron retirando hasta no aparecer en el organigrama de la empresa, todo lo cual le produjo trastornos psíquicos, como consecuencia de lo que va a considerar acoso laboral. El último de los apartados se refiere a la concreción de los retrasos y faltas de pago de los salarios, segunda razón para solicitar la aplicación del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

TERCERO.-A partir de las premisas anteriores pasamos a analizar la solicitud de revisión de los hechos: A) Pretende aquí que se recoja una serie de funciones de las que fue encargado entre 2001 y 2010, como muestra de que lo encomendado a partir de entonces constituye un apartamiento de aquellas. Invoca en primer lugar los folios 135 y 137, que comprenden documentos de la empresa relativos a una licencia para instalación de productos sanitarios, designándole a él como responsable técnico. También señala los folios 167 y 180, que corresponden a e-mail de 2004 en el que se hace referencia a la coordinación de adecuación del parque de maquinaria a la normativa de prevención de riesgos laborales y nombramiento como jefe de intervención del plan sobre emergencias en 2009. Finalmente solicita constancia de que fue responsable de coordinar las tareas de unificación de las plantas de producción en Villar (Sotrondio), según los folios 140 y 146 (se le designa responsable por la empresa Ornalux para todas las cuestiones relativas a la obra).

No puede considerarse trascendente lo relativo a las funciones anteriores a 2010, ya que se presume, dada su categoría profesional, que tuvo que estar encargado de funciones tales o semejantes.

B) Trata de sustituir el texto del ordinal cuarto por el siguiente: 'En el mes de julio de 2010 ORNALUX, S.A. preparó el nuevo organigrama empresarial, que entraría en vigor de Septiembre. El actor que hasta entonces había aparecido en el organigrama como responsable de mantenimiento, pasó a no figurar en ningún apartado del nuevo organigrama. La empresa dejó de asignarle tareas, pese a que el trabajador solicitaba encomienda de funciones. Fue ubicado físicamente en otra mesa distinta de la que tenía asignada'.

Ofrece como documentos que avalarían la pretensión, los que obran a los folios 156 y 157 (organigrama donde aparece como responsable de mantenimiento y la descripción del puesto de trabajo), organigrama que propone la empresa en julio de 2010 para septiembre, en el que ya no está el actor. También cita los folios 203 y 206 en los que se asegura que el actor requiere ocupación.

En este apartado solo puede acogerse el hecho de que, para septiembre de 2010 desaparece la mención al trabajador dentro del organigrama de la empresa, pues los documentos no son negados. No es admisible la referencia a los documentos de e-mail, ya que no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoría en vía de suplicación.

C) En tercer lugar se propone la sustitución del ordinal quinto por el texto que propone, mencionando los folios que contienen informes psicológicos y del Centro de Salud Mental, tratando de vincular su cuadro psíquico con un comportamiento de acoso por parte de la empresa.

En este punto la parte recurrente desconoce las reglas que rigen la suplicación, porque no se limita a constatar hechos, sino que propone expresiones que constituyen clara valoración jurídica. Muestra de tales expresiones son las siguientes frases: 'a partir del verano de 2010 la empresa ha llevado a cabo cambios actitudinales (SIC) constitutivos de acoso laboral o mobbing vertical como: 1) quitarle áreas de responsabilidad clave, ofreciéndole a cambio tareas rutinarias, sin interés o incluso ningún trabajo que realizar. 2) modificar sin decir nada al trabajador las atribuciones o responsabilidades de su puesto de trabajo. 3) tratarle de una manera diferente o discriminatoria, usar medidas exclusivas contra él, con vistas a estigmatizarlo ante otros compañeros o jefes (excluirle, discriminarle, tratar su caso de forma diferente).

Esas afirmaciones corresponderían a la fundamentación jurídica, como las de 'difamas', 'invadir la privacidad' u otras semejantes, que no corresponden a la declaración de hechos probados, donde deben aparecer los datos de hecho que justifiquen tal valoración.

En todo caso las referencias de los informes a los problemas de acoso en el trabajo explicación de su incapacidad temporal exigiría la constancia de algún dato mas que la mera referencia del actor formulada a los facultativos.

D) Finalmente se propone la modificación del ordinal octavo para añadir un segundo párrafo donde trata de especificar correctamente los días de 4retraso en el abono del salario, concreción innecesaria, pues parte del ordinal, que remite al abono de los salarios 'en fecha y cantidades que se hacen constar en el cuadro contenido en el hecho tercero de la demanda', precisando después cuando se abonó lo que estaba pendiente a la fecha de presentación de la demanda, así como las cantidades pendientes a la de celebración del juicio.

CUARTO.-Con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) (erróneamente menciona la Ley de Procedimiento Laboral , cuando se trata de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

En primer lugar denuncia infracción del artículo 50.1 b), que establece como causa para que el trabajador solicita la extinción del contrato, 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.

Partiendo de los hechos probados, tenemos la remisión a los atrasos que se refieren en la demanda, a los que remite la Sentencia, atrasos que afectan de forma destacada, entre 10 y 61 días, a unas 14 mensualidades y en breves días a casi el resto, desde hace dos años. Por otra parte, a la fecha de presentación de la demanda se adeudaba al actor el total de tres mensualidades (mayo, junio y extra verano de 2012) mas una cantidad casi equivalente a otra por una reducción de salario.

La Juzgadora de instancia precisa en el ordinal octavo el abono de las mensualidades adeudadas con importantes atrasos, pero también señala que a la fecha del juicio se seguían debiendo al actor los meses de agosto de 2012, extra de verano 2012, la mayor parte de las extras de diciembre de 2011 y la misma cantidad (1795'77 euros) por aquel concepto de reducción salarial indebida de 2009, reconocida por carta.

No se comprende la decisión judicial de instancia, ya que estamos en presencia de una causa de extinción del contrato de trabajo del artículo 50.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , según se interpreta dicho precepto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recordamos en nuestra Sentencia de once de enero de 2013 .

En dicha Resolución decíamos que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria exclusivamente, la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan solo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex art.4-2f ) y 29-1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente manifestado por el continuado incumplimiento del deber de abonar los salarios debidos ( STS de 25-1-99 , 26-6-08 , 10 - 6-09 y 9-12-10 , entre otras muchas).

QUINTO.-Con amparo en el mismo artículo 193 c) (se vuelve a incurrir en el error de mencionar la Ley de Procedimiento Laboral ) se denuncia infracción del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , por estimar que el trabajador fue víctima de acoso laboral, mediante actitudes de la empresa como falta de asignación de tareas, asignar otras sin interés en relación con las que venía ejerciendo, negarle la palabra, cambiarle la mesa de trabajo sita en un lugar con vistas a un lugar de cara a la pared.

Ahora bien, aunque a través de las actuaciones se perciben huellas de que el trabajador demandante fue perdiendo en la empresa su presencia activa, como desaparecer del organigrama oficial, no podemos olvidar que la Juzgadora se apoyó de forma decisiva en la prueba testifical de la empresa demandada para restar trascendencia (aunque realmente sea la responsabilidad) a estos datos, bien por la situación económica de la empresa, bien por una realidad fuera de las apariencias. Aquí podríamos incluir esa afirmación de que la superior del seguro privado (por cierto solo para personal directivo, ocultándolo al resto de trabajadores folio 176) no fue sólo para él, o bien esa declaración de que 'fue ubicado físicamente en otra mesa distinta de la que tenía asignada, pero en una situación análoga a otros trabajadores', o bien esa otra afirmación, tras la noticia de que fue suprimido el Comité de Gestión de la empresa, que dice 'se le facilitó por un superior el trabajo propio de su puesto'. Insistimos, tales afirmaciones de derecho, son los datos con los que contamos para configurar el acoso denunciado, por lo que la conclusión obligada es que esa situación está falta de prueba suficiente.

En cuanto a la patología psíquica, que bien puede originarse en las circunstancias que se exponen por la parte demandada, precisarían para establecer la relación de comodidad un presupuesto básico con otros datos de los que resultaron probados, ya que la Juzgadora omite en la valoración de las pruebas la referencia a tales circunstancias o bien minimiza las mismas.

Por ello, se aprecia la concurrencia de la causa de extinción del contrato establecida en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , pero no la incluida en el apartado c), lo que determina la fijación de la indemnización prevista en el nº 2 de dicho artículo para el despido improcedente, pero no de la adicional correspondiente a la vulneración de derechos fundamentales.

SEXTO.-En cuanto a la citada indemnización se aplicará por el tiempo de antigüedad que transcurre desde el inicio de la relación laboral, 17 de julio de 1995, hasta la extinción que declara esta Sentencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta de la Ley.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Porfirio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, recaída en Autos 491/12, revocamos dicha Resolución y declaramos extinguida la relación laboral que unía a las partes, con fecha de esta Sentencia, así como el derecho del demandante a percibir la indemnización de 91.344'40 euros, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la expresada cantidad.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado. Puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.