Sentencia Social Nº 378/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00378/2015
NIG: 07040 44 4 2013 0001701
402250
TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000316 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE
MALLORCA. DEMANDA: 463/2013. SEGURIDAD SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Julián
ABOGADO/A: SR. DON JUAN FLAQUER RODRIGUEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS TGSS
(TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL)
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL SR. DON
JORGE GONZÁLEZ DE MATAUCO ALONSO, ,
MATERIA: OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
En Palma de Mallorca, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 378/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 316/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Juan Flaquer
Rodríguez, en nombre y representación de Don Julián , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2014,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 463/2013,
seguidos a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social,
representados por el Sr. Letrado Don Jorge González de Matauco Alonso, frente al recurrente, en reclamación
por Reintegro de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandado D. Julián , titular del DNI nº NUM000 , causó baja médica derivada de enfermedad común en fecha 20 de diciembre de 2.010, hallándose afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 26 de noviembre de 2.010 por cuenta de la empresa Cantera Binisuelana S.L.U..

2.- La empresa Cantera Binisuelana S.L.U. dedujo de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a los meses de enero y febrero de 2.011 en concepto de prestaciones de incapacidad temporal abonadas en pago delegado al trabajador D. Julián la cantidad de 851,06 # correspondiente al mes de enero de 2.011 y la cantidad de 220,64 # correspondiente al mes de febrero de 2.011.

3.- Mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2.011 el INSS resolvió abonar al trabajador las prestaciones de incapacidad temporal en régimen de pago directo con efectos de 8 de febrero de 2.011 conforme a una base reguladora diaria de 44,15 #, equivalente a una prestación de 30,90 # diarios.

4.- El importe de las prestaciones de incapacidad temporal percibidas por D. Julián durante el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2.010 y el 29 de abril de 2.011 asciende a 3.575,01 #.

5.- En fecha 9 de enero de 2.012 tuvo entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social informe elaborado por la Unidad Especializada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el marco de la campaña NS0060 fechado el 14 de diciembre de 2.011 en relación con un total de 13 empresas consideradas ficticias, siendo estas Construcciones e Instalaciones Alhaus S.L., Cantera Binisuelana S.L.U., Pintuforte S.L., Colmoncarp S.L., Atalaya Pollença S.L., Gostini Construccions S.L., Reformas y Montajes Remo 2.009 S.L., Construcciones Sadjak S.L.U., Crisjorosan S.L.U., Supermercat Crist Rei S.L., Mali y Tigre S.L.U., Construccion y Resort de Baleares S.L. y Gamma 33 Investment S.L., y al efecto de que por el INSS se procediera a la revisión de las prestaciones económicas reconocidas a los trabajadores de alta por cuenta de aquellas con la excepción de la relación de trabajadores que se indica respecto de los cuales se constató una real y efectiva prestación de servicios, no hallándose el demandado incluido en dicha relación.

6.- Consta en el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 14 de diciembre de 2.011 que la empresa Cantera Binisuelana S.L.U., titular del NIF B-5763001 y del código de cuenta de cotización a la Seguridad Social 07116021747, fue constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 9 de octubre de 2.009, constando inscrita en el Régimen General de la Seguridad Social en fecha 20 de octubre de 2.009. el domicilio social de la empresa y el centro de trabajo se ubica en la Calle Sa Muntanyeta nº 71 Bajos de Inca. Tiene como objeto social la construcción de edificios residenciales (CNAE 09-4121), con una plantilla de 145 trabajadores.

Ostenta la condición de socio y administrador único D. Abelardo . Inicialmente fue socio y administrador único D. Apolonio , de nacionalidad marroquí. Consta autorizado en el sistema RED D. Abelardo con el número NUM001 desde el 22 de noviembre de 2.010. Con anterioridad y hasta esa misma fecha lo estaba la sociedad Inversiones Madrileñas 2.001 de la que es socia y administradora única Dña. Esmeralda .

El domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 Bajos de Inca es una vivienda particular, no radicando en ella oficina alguna, ni vivienda del Sr. Abelardo ni de las sociedades que constan domiciliadas en esta dirección, siendo estas además de Cantera Binisuelana S.L.U., Construcciones e Instalaciones Alhaus S.L., Construcciones Sadjak S.L.U., Pintuforte S.L., Gostini Construccions S.L., y Construccion y Resort de Baleares S.L.. De todas las sociedades indicadas ostentan la condición de socio y administrador único bien D. Abelardo , bien su cónyuge Dña. Noemi .

D. Abelardo desde el 22 de noviembre de 2.010 y antes que él la mercantil Inversiones Madrileñas 2.001 S.L. figuran como autorizados en el sistema RED. Respecto de Cantera Binisuelana S.L.U., no consta efectuada ninguna transmisión a la Seguridad Social por el sistema RED, de altas y bajas ni de TC2.

La empresa Cantera Binusuelana S.L.U. presentó a sellado los boletines de cotización de los meses de agosto de 2.010 a septiembre de 2.011, sin liquidar cuota alguna, ni obrara ni patronal, acumulando una deuda total de203.094,19 #.

7.- Se hace constar en el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 14 de diciembre de 2.011 que las trece empresas investigadas contratan casi en exclusiva trabajadores extranjeros, de nacionalidad marroquí, todos ello con permiso de trabajo y domicilios en distintas localidades del pais. Emplean para la contratación modelos del tipo 401 ( contratos de duracion determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado) o del tipo 402 ( contratos de trabajo eventual por circunstancias de la producción), habiendo suscrito un total de 53 contratos de trabajo correspondientes a los tipos 100 y 189 (contratos indefinidos a tiempo completo).

No consta en ninguna de las empresas contrato de trabajo suscrito con personal directivo que ejerza funciones de organización y dirección de empresa.

8.- La sociedad Cantera Binusuelana S.L.U. no presentó ninguna declaración ni del modelo 347 ni del modelo 390 IVA en el ejercicio de 2.011 constando de alta 48 trabajadores.

9.- La TGSS anuló el alta de D. Julián por cuenta de la empresa Cantera Binusuelana S.L.U. durante el periodo comprendido entre 26 de noviembre de 2.010 y el 7 de febrero de 2.011.

10.- El INSS Inició expediente de revisión del derecho a la percepción de las prestaciones de incapacidad temporal abonadas a D. Julián por un total de 3.575,01 #. Simultáneamente la Entidad Gestora inició expediente de responsabilidad empresarial frente a la empresa Cantera Binusuelana S.L.U. respecto de la prestación de incapacidad temporal abonada al trabajador demandado. Conferido plazo al demandado al efecto de formular alegaciones , no evacuó el trámite conferido.

11.- Con fecha 28 de junio de 2.012 la Dirección Provincial acordó la presentación de demanda en revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra D. Julián debo declarar y declaro la indebida percepción por el demandado de prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2.010 y el 29 de abril de 2.011 por un importe total de 3.575,01 # condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la cantidad indebidamente percibida.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Juan Flaquer Rodríguez, en nombre y representación de Don Julián , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintidós de octubre de dos mil quince.

Fundamentos

Primero. La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por la entidad gestora de la Seguridad Social frente al perceptor de las prestaciones de incapacidad temporal, por cuanto su devengo ha sido indebido, por la existencia de fraude. Los hechos probados consignan el periodo de incapacidad temporal y la situación de alta en el régimen general con anterioridad; mas, como, tras el pago delegado por la empresa y directo de la entidad gestora de las prestaciones al demandado, la actuación de la Unidad Especializada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social frente empresas consideradas ficticias, ha existido un procedimiento administrativo posterior de revisión de las prestaciones reconocidas, por fraude. En el hecho probado quinto, y siguientes, constan las circunstancias básicas que acreditan la conclusión emitida tanto en fase administrativa como en fase judicial, revelando la falta de actividad empresarial y de prestación de servicios. El informe de la Inspección de Trabajo pone de manifiesto una realidad que, de conformidad con el artículo 151.8 de la LRJS , cuenta con la presunción de certeza, salvo prueba en contrario. La ausencia de prueba practicada por parte del demandado ha conducido a la conclusión judicial de la certeza de los hechos contenidos en el informe referido, sobre la simulación relacionada con el centro empresarial, y la ausencia de efectiva de prestación de servicios por parte del demandado.

Segundo. Solicita, para procurar desacreditar los hechos anteriores, la adición de un nuevo hecho, a través del apartado B del artículo 193 de la LRJS , con el texto: ' queda probado que el demandado trabajo durante un mes en una obra en Manacor de la empresa Cantera Binisuelana SLU' , acudiendo a la prueba interrogatorio precisamente del demandado, por lo que, no siendo un medio probatorio hábil legalmente, procede sin duda desestimar la petición, que es única, además, en el plano de los hechos.

Además, ha de tenerse en cuenta como los restantes hechos probados permanecen inalterados, sin propuesta de modificación por parte del recurrente, en los que la sentencia asienta la estimación de la tesis sustentada por la entidad gestora.

Tercero. En el plano jurídico, siguiendo el apartado C del artículo 193 de la LRJS , denuncia la aplicación errónea del artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social , motivo que debe ser desestimado, puesto que, partiendo de los hechos declarados probados, la causa legal contenida el artículo citado, que establece la pérdida de las prestaciones en caso de fraude en el modo de la percepción de las prestaciones, precisamente debe relacionarse con una actuación fáctica probada de ausencia de actividad empresarial, sin que el demandado haya demostrado la prestación de servicios en juicio, y como defiende la entidad gestora, actuación puesta de manifiesto y que ha servido para obtener una prestación, con desajuste a la legalidad vigente.

Cuarto. Por último, a través de la misma vía, menciona la infracción por aplicación errónea del artículo 126 de la LGSS , señalando la responsabilidad en orden a las prestaciones de las entidad gestoras o de los empresarios que colaboren en la gestión, trasladando responsabilidad exclusiva a la empresa de estar al corriente de las obligaciones en materia de seguridad social, por lo que el incumplimiento debería ser imputado de forma absoluta a la empresa, que debería haber dado de alta con anterioridad al inicio de la relación laboral, debiendo asumir el pago de la prestación, defendiendo la aplicación de la denominada automaticidad de las prestaciones.

El motivo jurídico no puede ser estimado, como defiende la parte demandante, en este caso la entidad gestora, por cuanto las alegaciones no corresponden a la situación fáctica analizada por la sentencia recurrida.

La argumentación jurídica contenida en el recurso atañe a la responsabilidad empresarial en caso de falta de alta ante la seguridad social con anterioridad al inicio de la prestación laboral. Es el supuesto en que el trabajador reclama, que pese haber prestado servicios laborales, no fue dado de alta, por lo que es causada una responsabilidad empresarial, y en su caso, la aplicación del mecanismo de automaticidad. Sin embargo, en el caso actual, los hechos demuestran una actuación fraudulenta como consecuencia de la investigación efectuada por la Unidad Especializada de la Inspección de Trabajo, que ha revelado la ausencia de actividad, como ha apreciado la sentencia recurrida, y el recurso no ha logrado desvirtuar, con hechos que demuestren la actividad de la propia prestación de servicios por el periodo objeto de examen. Por tanto, si las prestaciones de incapacidad temporal percibidas corresponden a períodos ficticios, su generación ha sido improcedente, lo que conduce legalmente al reintegro del importe económico. Consiguientemente, decayendo el motivo contenido en el recurso, deviene necesaria la confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Julián , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 3 de octubre de 2014 , en los autos de juicio nº. 463/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente al recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander ( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0316-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0316-15 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 378/2015, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.