Sentencia SOCIAL Nº 378/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00378/2017
NIG: 07040 44 4 2015 0001651
RSU RECURSO SUPLICACION 0000126 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000428 /2015 JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE
PALMA DE MALLORCA
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S: Simón
GRADUADO/A SOCIAL: ANTONI VIVER I ALBERTÍ ANTONI VIVER ALBERTÍ
RECURRIDO/S: MARINER CLUB, S.A.
ABOGADO/A: ANTONIO MIR LLABRÉS ANTONIO MIR LLABRES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a cinco de octubre de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 378/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 126/2017, formalizado por el Graduado Social D. Antoni Viver i
Albertí, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia nº 496/2016 de fecha 24 de noviembre
de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número
428/2015, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la empresa MARINER CLUB, S.A.,
representada por el Letrado D. Antonio Mir Llabrés, en materia de despido objetivo, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa demandada con antigüedad desde el día 22 de febrero de 1999, con la categoría profesional de Director, en el centro de trabajo sito en el Hotel Mariner Club, en Port d'Alcudia, percibiendo un salario mensual de 4.005,04 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, mediante un contrato fijo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO.- En fecha 22 de noviembre de 2013 la empresa demandada remitió al trabajador un documento en el que se le comunicaba el cambio de los administradores de la entidad Mariner Club, S.A.

y la adopción de una serie de cambios organizativos a fin de optimizar recursos, tareas y responsabilidades para afrontar la crisis y mantener la viabilidad de la empresa, siendo una de las medidas adoptar un cambio en la duración de su relación laboral con la empresa, e informándole de las distintas alternativas existentes: transformar su contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial o fijo discontinuo, iniciar un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con posibilidad de rescindir la relación laboral, reducción de jornada fundada en causas económicas o realizar un ERE fundamentado en la causa organizativa de cierre del hotel de forma temporal en invierno. En dicho escrito se le ofrecía al demandante un plazo de cinco días para que indicase la alternativa que considerase oportuna, informándole que, de no escoger ninguna, la empresa iniciaría el procedimiento que considerase oportuno.



TERCERO.- Mediante escrito fechado el 27 de noviembre de 2013 el demandante contestó al anterior comunicado, expresando que, de acogerse a alguna de las opciones ofrecidas, sería la de una novación contractual de fijo indefinido a fijo discontinuo, solicitando a cambio un aumento de salario de 500 euros mensuales.



CUARTO.- Mediante escrito fechado el 27 de noviembre de 2013 y que tuvo entrada en la Oficina d'Ocupació de Port d'Alcudia el 30 de noviembre de 2012, los administradores de la empresa demandada y el trabajador acordaron convertir el contrato fijo ordinario del actor en la modalidad de fijo discontinuo, garantizándole un periodo mínimo de ocupación de ocho meses al año, manteniéndole en todos sus derechos laborales adquiridos con anterioridad y aumentando su retribución en doscientos euros mensuales durante el tiempo de trabajo efectivo.



QUINTO.- El día 15 de enero de 2013 se procedió a suspender el contrato de trabajo del demandante como consecuencia de la novación contractual reseñada en el hecho probado anterior.



SEXTO.- En fecha 14 de marzo de 2013 la empresa demandada remitió mediante burofax carta de despido al trabajador, fundamentando el cese en causas objetivas y económicas, comunicándole que tenía derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio ascendiendo a un total salvo error u omisión de 30.808,80 euros, de los cuales el 60% que corresponde a la empresa, es decir, 18.485,30 euros, procedía a serle transferido a la cuenta bancaria donde solía percibir su salario, y la cantidad restante podría solicitarla del Fondo de Garantía Salarial, comunicándole que, de existir algún error material en el cálculo de la indemnización, la empresa estaba dispuesta a subsanarlo de inmediato. Todo ello según consta en el documento nº 5 aportado por la parte actora, y nº 6 aportado por la parte demandada en su correspondiente ramo de prueba, que obran en autos.

SÉPTIMO.- En fecha 20 de marzo de 2013 tuvo entrada en el Registro del TAMIB solicitud de iniciación del trámite de conciliación/mediación a instancias del actor, procediéndose a citar a la empresa demandada para que compareciera al acto correspondiente el día 5 de abril de 2013.

OCTAVO.- El día 3 de abril de 2014 la empresa demandada remitió mediante burofax nueva carta de despido al trabajador en la que le comunicaba que, apreciado error material de cálculo en la indemnización ofrecida por despido, y toda vez que su salario estaba por encima de los topes que establece el Fondo de Garantía Salarial como módulo indemnizatorio, dejaban sin efecto el cese comunicado el 14 de marzo y procedían a subsanar los defectos de cálculo indemnizatorio, efectuando nuevo despido con efectos desde el 3 de abril, no habiendo lugar a salarios en los días intermedios al encontrarse su contrato suspendido en su condición de fijo discontinuo, y comunicándole que a la empresa le correspondía abonarle 32.005,66 euros, de los cuales 18.485,30 ya le fueron transferidos, restando por pagar 13.520,36 euros, los cuales le eran transferidos en dicho momento. Este despido no ha sido objeto de impugnación por el demandante.

NOVENO.- El demandante recibió en fecha 14 de marzo de 2013 en su cuenta bancaria el importe de 18.485,30 euros, y el día 3 de abril de 2014 el importe de 13.520,36 euros.

DÉCIMO.- El día 5 de abril de 2014 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB, con el resultado de sin acuerdo.

UNDÉCIMO.- El actor interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social, que dio lugar a los autos nº 394/2013, cuyo conocimiento recayó en este Juzgado. En fecha 23/05/2014 se dictó sentencia nº 162/2014, en virtud de la cual se acordaba la desestimación de la demanda y la procedencia del despido del actor.

DUODÉCIMO.- Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador, dando lugar a los autos de recurso de suplicación nº 323/2014, dictándose en fecha 17/11/2014 sentencia nº 379/2014 que estimó el recurso interpuesto, revocó la sentencia dictada, estimó la demanda, declaró improcedente el despido del actor de fecha 14/03/2013 y condenó a la empresa demandada a optar entre readmitir al trabajador o indemnizarle en la cuantía de 82.870,12 euros. Dicha sentencia fue notificada a la empresa demandada el día 17/12/2014.

DECIMO

TERCERO.- En fecha 23/12/2014 la empresa demandada presentó escrito ante la Sala de lo Social del TSJ ejercitando su opción por la readmisión, con efectos desde el 14 de marzo 2013 hasta el segundo despido producido el día 3 de abril 2013, sin haber lugar a salarios de tramitación dado que el actor ostentaba la condición de fijo discontinuo y en ese periodo no existía prestación de servicios efectivos al no haberse producido todavía el llamamiento para la temporada. En fecha 12/01/2015 se dictó Diligencia de Ordenación teniendo por efectuada en tiempo y forma la opción a favor de la readmisión del trabajador, acordando darle traslado del escrito presentado.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 29/12/2014 la empresa demandada remitió escrito al actor vía burofax en el que le comunicaba que había optado por la readmisión con efectos desde el 14 de marzo 2013 hasta el segundo despido producido el día 3 de abril 2013, segundo despido no impugnado, sin haber lugar a salarios de tramitación dado que en ese periodo no existía prestación de servicios efectivos al no haberse producido todavía el llamamiento para la temporada.

DECIMO

QUINTO.- El actor interpuso demanda frente a la empresa demandada en fecha 05/02/2015, cuyo conocimiento recayó en este Juzgado y fue admitida a trámite mediante Decreto de 11/02/2015, dando lugar a los autos de Despido nº 107/2015, emplazándose a las partes para comparecer a los actos de conciliación y juicio el día 14/09/2016. En la fecha señalada la parte actora manifestó su voluntad de desistir del procedimiento interpuesto, solicitando el archivo de las actuaciones. En fecha 14/09/2016 se dictó Decreto de desistimiento y archivo de los autos, el cual no fue impugnado por ninguna de las partes.

DECIMO

SEXTO.- En fecha 20/04/2015 el demandante presentó escrito ante la empresa demandada en el que indicaba que su intención era extinguir su contrato de trabajo por jubilación, al haber cumplido la edad de 65 años, y que al tener una antigüedad superior a 15 años le correspondía una indemnización de 5 mensualidades de salario base, antigüedad y prorrata de pagas extraordinarias fijadas en convenio colectivo, comunicando con un mes de antelación su intención de extinguir la relación laboral por jubilación el día 21/05/2015 y de acogerse a la indemnización mencionada.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 21 de abril de 2015 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB. El día 30 de abril de 2015 se celebró el acto de conciliación con el resultado de finalizado sin acuerdo.

En el acta consta que la empresa manifestó que consideraba la demanda temeraria, toda vez que la relación laboral había quedado extinguida en abril de 2013, cese que no se había impugnado en plazo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Simón , representado por el Graduado Social D. Antoni Viver, contra MARINER CLUB, S.A., representada por el Letrado D. Antonio Mir, debo absolver y absuelvo a MARINER CLUB, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, y debo condenar y condeno a D. Simón al pago de una multa por mala fe y temeridad por importe de 100 euros.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Simón , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa MARINER CLUB, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193.b) LRJS para solicitar que se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor: La carta de despido fechada el 3 de abril de 2013, se realiza en aplicación del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , y dentro de los 20 días que fija la norma.

Se trata de un hecho no controvertido y no hay inconveniente en su inclusión en los hechos probados.



SEGUNDO.- Ahora, con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 53.4.c) ET , sosteniendo en síntesis que en los despidos objetivos no existe la posibilidad de subsanación en aplicación de lo establecido en el artículo 55.2 ET al ser esta norma aplicable solamente a los despidos disciplinarios, máxime cuando mediante la Ley 35/2010 de 17 de septiembre se modificó el párrafo cuarto del artículo 53 suprimiendo la posibilidad de subsanación que se establecía en el mismo.

Para resolver la cuestión debemos aclarar que en el presente procedimiento no se impugna el despido de 3 de abril de 2013, debidamente comunicado al demandante y contra el que no formuló acción dentro de plazo de caducidad legalmente establecido. No podemos, por tanto, dejar sin efecto ese despido en el presente procedimiento, ni entrar a valorar su procedencia, y al no haber sido impugnado produjo los efectos extintivos que le son propios.

La posibilidad de un segundo despido en el que se de cumplimiento a los requisitos formales legalmente establecidos, que no es subsanación del anterior sino un nuevo despido, fue admitida para los despidos objetivos incluso después de la reforma del artículo 53 ET operada por la Ley 35/2010 en la STS de 20 de noviembre de 2014 y aunque se entendiese lo contrario, corresponde a los tribunales dejar sin efectos los despidos decididos por la empresa y comunicados al trabajador, produciendo todos sus efectos si no son impugnados.

Y para una correcta resolución de la cuestión que se somete a nuestra consideración debemos también aclarar que tampoco es objeto del presente procedimiento la opción por la readmisión tras la sentencia en la que se declaró la improcedencia del primer despido y la cuantificación de los salarios de tramitación. No nos consta que se impugnase como irregular la decisión de la empresa de readmitir, a pesar de haberse extinguido con anterioridad la relación laboral por el segundo despido no impugnado y tampoco nos consta que se impugnase la decisión de reconocer salarios de tramitación sólo hasta el segundo despido al entender extinguida la relación laboral en tal fecha por no haberse formulado demanda contra ese segundo despido.

Pero, ni aún aceptando que la readmisión era imposible, por haberse extinguido con anterioridad la relación laboral, podríamos aceptar la existencia de un despido posterior por falta de llamamiento, aunque es cierto que en tal caso debería haberse reconocido el derecho a la indemnización como obligación alternativa ante la imposibilidad de la readmisión. Ignoramos si tal cuestión fue oportunamente planteada.

Como hemos dicho, ni el segundo despido, ni la readmisión con efectos limitados hasta ese segundo despido nos consta que hayan sido objeto de impugnación y por tanto, son decisiones empresariales que produjeron todos sus efectos y muy especialmente la extinción de la relación laboral como consecuencia del segundo despido no impugnado.

En consecuencia, no podemos aceptar que la falta de llamamiento en 1 de abril de 2015 sea constitutiva de despido, pues a la vista de los hechos de que disponemos la relación laboral se había extinguido con anterioridad sin haberse impugnado por el trabajador la decisión empresarial extintiva.

En consecuencia, fracasa el motivo.



TERCERO.- A continuación, se denuncia infracción lo establecido en el artículo 7.5 del convenio colectivo sosteniendo que estamos ante un despido por no haberse producido el llamamiento, lo que se rechaza por las razones expuestas al desestimar el anterior motivo.

Y fracasa también el último motivo en el que se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 26 de abril de 2010 , 6 de octubre de 2009 , 11 de diciembre de 2009 y 13 de junio de 2013 , porque recayeron en procedimientos en los que, a diferencia de lo que aquí ocurre, no hubo una opción por la readmisión como consecuencia de una sentencia declarativa de la improcedencia del despido, sino una decisión empresarial de dejar sin efecto el despido de manera unilateral, privando al trabajador de la acción ejercitada.

Aquí no se privó al trabajador de su acción, que desembocó en una sentencia en la que se declaró el despido improcedente. La no impugnación del segundo despido fue una decisión del propio trabajador en la que no tuvo ninguna intervención la empresa, ni directa, ni directa.

Efectivamente, en la última de las sentencias que se citan, de 23 de junio de 2013 , se declaró lo siguiente: Como ya insistimos en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2007 (R. 5018/06 ), teniendo en cuenta la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1 de julio de 1996 (rcud. 741/1996 ), 3 de julio de 2001 (rcud. 3933/2000 ) y 24 de mayo de 2004 (R. 1589/03 ), hay que reiterar que 'implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'. Por último, para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial ' [FJ 3º, STS 3-7-2001, rcud. 3933/00 ].

En consecuencia, fracasa también este motivo y con ello recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Simón , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 428/2015, seguidos a instancia de la citada recurrente, frente a la empresa Mariner Club, S.A. y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0126-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0126-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 378/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.