Sentencia SOCIAL Nº 378/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 92/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0026498

Procedimiento Recurso de Suplicación 92/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid 587/2016

Materia: Incapacidad permanente

J.S.

Sentencia número: 378/2017

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 92/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Jesús Tierno Centella en nombre y representación de D. Virgilio , contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en sus autos número 587/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Virgilio , nacido el NUM000 .1970, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº 281026304800 siendo su profesión habitual la de ingeniero de sistemas.

SEGUNDO.- Con fecha de 03.02.2016, se inició por el actor ante la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 03.03.2016 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinado el cuadro clínico residual: Desprendimiento de retina O.I. Intervenido en varias ocasiones AV Luz Miopía Magna O.D. AVC.C. 0,8 '; denegándose por resolución de 16.03.2016 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

TERCERO.- El actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: Desprendimiento de retina O.I., intervenido en varias ocasiones , AV Luz, miopía magna O.D. AVC.C. 0,8, que le limitan la realización de actividades laborales que requieran visión binocular.

CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente del actor derivada de enfermedad común, asciende a 2.893,20 euros mensuales la total y a 3624 euros mensuales la parcial, con fecha de efectos, si prosperase la demanda, del cese en el trabajo.

QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.

SEXTO.- D. Virgilio reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que desestimando la demanda formulada por D. Virgilio en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha 19 de octubre de 2016 , recaída en los Autos 587/2016 seguidos a instancia del actor, nacido en 1970; desestimó la demanda en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria, de reconocimiento de IPP o IPT derivada de enfermedad común para su profesión habitual.

Frente a la misma se interpone por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS .

SEGUNDO.- El primer motivo tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero por adición del texto propuesto en base a los informes de la Clínica oftalmológica Suarez Leoz de fechas 2015 y 2016.

El contenido peticionado dice:'Según informe de la Clínica oftalmológica Suárez Leoz (La Milagrosa) de fecha 28 de diciembre de 2015, aportado como documento número 3 en el escrito de solicitud de incapacidad permanente de 3 de febrero de 2016, el OD presenta una miopia magna y el OI LUZ, sin posibilidad de recuperación funcional. Según informe de fecha 26 de abril de 2016, del DR. Conrado , aportado como documento número 2 junto con la reclamación previa y ratificado en el acto del juicio, afirma en sus conclusiones 5 y 6:

5. Debido a la debilidad atrófica que padece por su miopía magna bilateral ha tenido en su ojo derecho, lesiones predisponentes de desprendimiento de retina que han sido tratadas mediante láser y desprendimiento recidivante en su ojo izquierdo con cirugía complicada que han precisado cinco intervenciones quirúrgicas, incluido prótesis temporal y trasplante corneal posterior.

6. En la apreciación de su visión monocular, no se ha tenido en cuenta la merma de su calidad visual debido a los fenómenos disfotópsicos que padece y que han sido probados objetivamente.'

Se trata de acreditar, frente al criterio valorativo de la Magistrado de Instancia, que se ha apoyado en el informe Médico de Síntesis, que, siendo pacifico que el actor en su ojo izquierdo no tiene visión, solo luz, esta circunstancia merma la calidad visual del ojo derecho, en el sentido de que, y reproducimos literalmente, 'está predispuesto si continúa trabajando a sufrir los mismos desprendimientos de retina sufridos en el OI, y perder la visión en ambos ojos' (sic).

Sin descartar el valor de dicha afirmación en orden a la dolencia óptica que presenta el actor, reseñamos que lo expuesto no se trata de una secuela, ni tan siquiera de una dolencia, constituye una posibilidad que como tal no puede alterar la convicción judicial que expresa el hecho tercero y que parte de la afirmación de que actualmente el actor sufre la pérdida de visión en un ojo pero mantiene la suficiente en el otro, lo que constituye, como razona la Juzgadora de instancia, la existencia de capacidad funcional para realizar actividades laborales que no requieran la visión binocular.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida. No puede alterarse la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. Fundamentalmente su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.3 y 137. 4 de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994.

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 de la LGSS -arts. 193 y ss TRLGSS- dispuso que la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme a la normativa de cobertura, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que el actor no acredita una disminución en su rendimiento superior al 33% ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión de ingeniero de sistemas. Se argumenta en la censura jurídica, que del informe privado presentado se acredita que la agudeza visual ya mala en el ojo derecho con el 0,8 y la alta graduación ..hay una aberraciones.. que hacen su día a día muy difícil (sic).

Aun aceptándose que le actor presente un sistema aberrado que produce imágenes en la retina que no son tan nítidas o perfectas como podrían ser, y que ese emborronamiento de las imágenes supone un primer límite físico a la visión, también se ha podido constatar que el sistema de aberrometría permite medir y tener un mejor conocimiento del ojo para determinar el tipo de lente intraocular que compensen en parte las aberraciones, mejorando potencialmente la visión. No se ha acreditado en los presentes autos que el demandante no pueda someterse a esta solución y por lo tanto hemos de mantener el criterio de la Juzgadora de Instancia, que por otro lado, no ha asumido el informe médico privado que estamos considerando y en el que se apoya la censura jurídica principalmente.

Por otro lado la respuesta dada en la instancia tampoco contradice la Doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se alega como infringida, contenida en la Sentencia de fecha 21 de marzo de dos mil cinco , y que examina un supuesto especifico de accidente de trabajo en minería, con la especialidad que esta profesión de minero picador, tiene respecto de la del actor y por las razones que expone el Tribunal Supremo, que reproducimos.

'Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del trabajador accidentado en su práctica totalidad -que nadie discute- y de que en el otro tiene una agudeza visual de 0,9, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que según la escala de Wecker que aplicó la sentencia recurrida, esa situación equivale a una limitación del 36%, cifra que se sitúa justo en el límite de la incapacidad permanente parcial y la total, para la que se exige el 37%. Pero esa escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador. La profesión de picador minero requiere, por las condiciones en que se desarrolla y por el riesgo de producir accidentes propios y a terceros que comporta, tal y como se razona en la sentencia de contraste para la actividad minera en general, del mantenimiento de unas condiciones de visión binocular para el cálculo de distancias y de una agudeza visual mayor que la que presenta el trabajador recurrente'.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ningún desarrollo argumental hace al respecto.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación y confirmar correlativamente la sentencia de instancia.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Virgilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0092-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000009217), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.