Sentencia SOCIAL Nº 378/2018, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 256/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PONFERRADA

SENTENCIA: 00378/2018

AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)

Tfno:987 45 1351-UPAD SOC

Fax:987 45 1230-UPAD SOC

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000256 /2018

Procedimiento especial sobre extinción de la relación laboral y despido 256/2018.

SENTENCIA nº 378/2018

Ponferrada, 2 de octubre de 2018.

Juez: Raquel Nieto Docio.

Demandante: don Arcadio.

Letrada: Sra. Franco Rodríguez.

Demandada: Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L.

Letrada: Sra. Cabezas Prieto.

Objeto de juicio: declaración de extinción de relación laboral y reclamación de cantidad, acumulada a declaración de despido improcedente.

Antecedentes

Primero.-El 16 de mayo de 2018 fue turnada a este juzgado la demanda presentada por don Arcadio frente a Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L. en ejercicio acumulado de las acciones de extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario -con reclamación de cantidad- y de despido.

Segundo.-La demanda fue admitida a trámite y citadas las partes a conciliación y juicio para el 2 de agosto de 2018.

Tercero.-Fracasada la conciliación, al juicio comparecieron las partes a través de letrada.

La parte actora ratificó su demanda y cifró la cantidad reclamada por salarios adeudados en un total de 4.227,91 euros, una vez percibidas ciertas cantidades desde la presentación de aquélla.

La demandada se opuso a la misma.

Recibido el juicio a prueba, todas las partes interesaron documental.

A petición de la demandada se llevó a cabo, además, el interrogatorio del actor, la testifical de don Balbino, don Benedicto y don Bienvenido y la reproducción del sonido y de la imagen.

A solicitud del demandante fue acordada la testifical de don Braulio.

Ambas partes formularon impugnaciones sobre la prueba propuesta de contrario.

El trámite de conclusiones se practicó por escrito.

Una vez cumplimentado y dado el oportuno traslado, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

Primero.-Don Arcadio, con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L. desde el 10 de septiembre de 2001, con categoría profesional de oficial de primera-conductor.

El 20 de julio de 2007 la relación laboral, que dio inicio con duración determinada, se transformó en indefinida.

Se sometió Convenio Colectivo provincial del Sector de Transportes de Mercancías por Carretera (BOP de 4 de enero de 2017).

Entre marzo de 2017 y febrero de 2018 don Arcadio percibió unas remuneraciones brutas de 21.849,24 euros.

Segundo.-Hasta el 30 de junio de 2017, fecha en que el cliente Comibersa, S.A. efectuó el último encargo a Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L., el cometido de don Arcadio era el de transportar de ceniza y caliza con un camión cisterna, matrícula ....-RJK.

A partir de esa fecha la empresa le destinó al área de actividad a que se dedicó desde entonces, la recogida selectiva de papel/cartón y envases y el transporte de contenedores de escombros.

En concreto, en la mancomunidad de La Cepeda y el Ayuntamiento de Fabero (León), el servicio de recogida selectiva se llevaba a cabo unas dos o tres veces al mes.

Cuando don Arcadio fue incorporado al mismo, vino realizándolo con el camión pluma, matrícula FI-....-G, en ocasiones en solitario y otras en compañía de otro trabajador con más experiencia, don Bienvenido, quien le explicó el funcionamiento del vehículo.

El camión pluma exige al trabajador apearse del vehículo, a través de la escalerilla instalada al efecto, para enganchar y desenganchar los contenedores.

La empresa ha puesto a disposición de sus trabajadores el chaleco reflectante y los guantes en los distintos vehículos.

Tercero.-La jornada laboral de don Arcadio, como la de los demás compañeros, discurría de lunes a viernes de 08,30 horas hasta la finalización del servicio asignado.

Disfrutó de vacaciones del 4 y al 10 y del 25 al 30 de septiembre de 2017 así como entre el 1 y el 12 de octubre de 2017.

Cuarto.-A partir de abril de 2015 la empresa comenzó a abonar las nóminas a don Arcadio con retraso. Así la de dicha mensualidad le fue ingresada el 1 de marzo de 2016, la de julio de 2015 le fue abonada fraccionada, 500,00 euros el 26 de abril de 2016 y 1.034,02 euros el 4 de mayo de 2016, la nómina de diciembre de 2015 le fue ingresada el 20 de enero de 2016.

En 2016 continuó la misma tónica conforme al cuadro aportado por el trabajador como documento nº 7 de su ramo de prueba que damos aquí por reproducido.

Las nóminas de enero y febrero de 2018 le fueron ingresadas el 25 de marzo de 2018.

La empresa ha dejado de abonarle la liquidación integrada por 1.332,13 euros de la mensualidad de marzo y por los 7,22 días de vacaciones de 2018 no disfrutadas.

Quinto.-El 14 de marzo de 2018 don Arcadio se negó a realizar el servicio que el encargado, don Balbino, le encomendó, a saber, la recogida selectiva de papel/cartón y envases en la mancomunidad de La Cepeda y el Ayuntamiento de Fabero con el camión pluma matrícula FI-....-G, y ello bajo el argumento de que suponía mucho trabajo ir solo. Ese día don Arcadio permaneció en las instalaciones de la empresa.

El 15 de marzo don Balbino le encomendó el servicio de recogida selectiva en la mancomunidad de La Cepeda, a lo que nuevamente se negó el Sr. Arcadio que permaneció en la nave de la empresa.

El 16 de marzo se le encargó el mismo trabajo, trabajo que don Arcadio volvió a rechazar ofreciéndose a acometer cualquier otro menos ese. Advertido por el encargado de que podría ser sancionado por incumplimiento de las órdenes recibidas ya que era el tercer día sin trabajar, don Arcadio contestó: 'que me sancionen, ya tardan, si es que a mí me da igual todo, me importa tres cojones lo que pase, tres huevos'. Don Balbino le insistió en que tenía que realizar la recogida selectiva en la mancomunidad de La Cepeda a lo que don Arcadio añadió: 'ya estoy destinado, no voy y ya está, que lo haga Bienvenido que es el que abrió la veda de ir solo'. Permaneció en la cochera de la empresa sin actividad.

El 19 de marzo la administradora de la empresa se desplazó a la cochera a primera hora de la mañana donde instó a don Arcadio a realizar el trabajo de recogida selectiva encomendado por el encargado. Don Arcadio insistió en que solo no podía hacerlo y refirió: 'necesito un tío que me enganche, no voy a estar solo subiendo y bajando 300 veces'. Cuando se le dijo que el trabajo lo podía hacer solo como lo había hecho otros compañeros replicó 'que venga Bienvenido, si tan bueno es, y me echan a mí'. Se le requirió nuevamente para que realizar el servicio porque era el único que había, negándose don Arcadio a ejecutarlo.

Sexto.-Ese 19 de marzo de 2018 la empresa redactó escrito iniciador de expediente sancionador con pliego de cargos que notificó a don Arcadio el día 20, confiriéndole un plazo de tres días para alegaciones.

El 26 de marzo de 2018 a primera hora de la mañana y previa recepción de las alegaciones efectuadas por el trabajador que fueron presentadas al mediodía, le notificó carta de despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, a causa de la desobediencia reiterada en que había incurrido. Damos por íntegramente reproducido su contenido.

Don Arcadio se negó a firmar su recepción que se efectuó ante dos testigos y posteriormente le fue enviada por burofax.

Séptimo.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

Octavo.-El 20 de marzo de 2018 don Arcadio presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente sobre extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario. La citación de la empresa para el acto de conciliación tuvo lugar el 28 de marzo de 2018.

Dicho acto se celebró el 2 de abril sin avenencia.

El 13 de abril de 2018 don Arcadio presentó otra papeleta de conciliación en impugnación del despido que dio lugar a un nuevo acto finalizado sin avenencia el 10 de mayo de 2018.

Fundamentos

Primero.-El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental y personal practicada.

La categoría profesional y el salario regulador del trabajador son los datos discutidos del hecho primeroque, en lo demás, resulta de los documentos nº 1 y 2 del actor y 7 de la empresa.

Aquélla, frente a la de conductor mecánico sostenida en la demanda, ha venido determinada por el contenido del contrato (léanse los citados documentos). Ha faltado la acreditación de que don Arcadio efectuara alguno de los cometidos previstos en el art. 13.4 a), a que remite el art. 13.1 in fine del convenio, cuando se trata de conductores de vehículos cisterna. Obsérvese que el art. 13.1 in fine dispensa al empleado de reunir el requisito de contar con el permiso de la clase C +E siempre que haya manejado el vehículo cisterna más de seis meses para la misma empresa, lo que aquí es indiscutido, pero no obvia las obligaciones contenidas en el art. 13.4 a).

En cuanto al salario diario, dado que ha sido discutido, será fijado en el fundamento correspondiente. Sí hemos reseñado, a partir de los documentos nº 5 a 8 del actor, los ingresos anuales percibidos en el año previo al despido.

El hecho segundoha quedado acreditado a partir de los documentos nº 8 y 11 de la empresa, de las declaraciones del propio trabajador y sus compañeros de trabajo y de la reproducción del vídeo expositivo del funcionamiento del camión pluma, matrícula FI-....-G. En particular, don Balbino aclaró que los equipos de protección individual están en cada vehículo.

El disfrute de vacaciones por parte del actor en septiembre y octubre de 2017, descrito al hecho tercero, es un dato no controvertido y demostrado con las nóminas de esos meses (documento nº 13 de la empresa). Su jornada laboral, como la del resto de compañeros, fue confesada por los testigos don Balbino, don Benedicto y don Bienvenido. Pese a que el también testigo don Braulio manifestó haber trabajado para la empresa hasta 2013 realizando más de ocho horas diarias, no aportó dato alguno acerca de la situación actual o de la concreta de don Arcadio.

Este hecho probado enlaza con la falta de prueba de las horas extraordinarias reclamadas en la demanda. No sólo es que don Arcadio incluya en la reclamación por horas extras las realizadas en las semanas de septiembre y octubre de 2017 en que estuvo de vacaciones, lo que da cuenta de lo poco preciso de su relación (véase como anexo de la demanda), sino que tampoco distingue entre tiempo efectivo de trabajo y tiempo de presencia al modo en que lo hacen el art. 24 del convenio y el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (Decreto, éste invocado por la parte actora). Dicha normativa limita a cuarenta horas semanales el tiempo de trabajo efectivo y excluye las horas de presencia a efectos de límite de horas extraordinarias.

Incorporados a la causa los discos del tacógrafo del vehículo conducido por don Arcadio, no se desprende de ellos la realización de jornadas extraordinarias, ni han sido valorados por el demandante en tal sentido.

De ahí que la reclamación global efectuada por el trabajador en ese anexo de la demanda no pueda prosperar y menos aun cuando los testigos propuestos por la empresa, en los que no hallamos motivos para el recelo, aseveraron que en invierno la carga de trabajo disminuye mucho de modo que no superan la jornada anual de trabajo efectivo.

La relación de ingresos de las nóminas desde la de abril de 2015, descrita al hecho cuarto, consta en los documentos nº 6 a 8 del actor y nº 10 de la empresa. La cantidad, admitida como pendiente por la empresa en concepto de liquidación, se ha calculado a partir del documento nº 14 de la empresa rectificado en cuanto a las vacaciones, por cuanto el trabajador devengó hasta el 22 de marzo de 2018 7,22 días de derecho, en lugar de los 6,99 que fija el documento, y que deben ser indemnizados a razón del salario diario que concretaremos en su momento.

Los episodios descritos en el hecho quinto, que resultaron admitidos implícitamente por don Arcadio, fueron relatados por los testigos don Balbino y don Benedicto. Vienen además corroborados por las grabaciones del sonido reproducidas en el acto de la vista. Pese a que su admisión como medio probatorio fue cuestionada por la defensa del trabajador que alegó vulneración del derecho fundamental a la intimidad, tal vulneración no es tal; se trata de un medio lícito de prueba.

Así el artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Estos derechos protegen la esfera más privada del ser humano, aquello que pertenece a su ámbito más íntimo y personal y que el sujeto tiene derecho a reservarse para sí mismo. Conforme recordaba la sentencia 170/2013 del Tribunal Constitucional, la intimidad 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima la prohibición de hacer uso de lo así conocido'. En tal sentido, el alto tribunal no consideró intromisión ilegítima las grabaciones de una empleada con su jefe relativas al ejercicio por parte de éste de facultades disciplinarias, por entender que no habría espacio alguno de intimidad que preservar en dicha grabación (...).

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2014 determina que no constituye intromisión ilegítima en el Derecho a la intimidad la grabación de conversaciones entre un empleado y su jefe, incluso sin su consentimiento, que no versen sobre la vida personal y familiar del grabado.

La parte demandada, en conclusiones, referencia otros pronunciamientos que convergen en la misma idea.

En este estado de cosas, quedan fuera de reproche alguno las grabaciones reproducidas en el acto de juicio que se limitan a plasmar el conflicto laboral redactado en la carta de despido, ajeno a cualquier aspecto de la esfera personal del demandante.

La tramitación del expediente disciplinario, recogida al hecho sexto, se infiere de los documentos nº 3 de los acompañados con la demanda y nº 3 a 5 de la empresa.

No han sido discutidos ni la falta de representatividad sindical a cargo del actor, ni la existencia de conciliaciones previas, descritas en los hechos séptimo y octavo, y adveradas éstas con las actas adjuntadas con la demanda y como documento nº 6 de la empresa.

Segundo.-Suplica la parte demandante en su escrito la resolución del contrato de trabajo por grave incumplimiento de la empresa al no abonarle los salarios que le corresponden, junto con la condena al abono de los que siguen pendientes.

A esta pretensión acumula la de declaración de despido improcedente, despido acaecido con posterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación.

Opone la empresa demandada, en síntesis, falta de acción de extinción de la relación laboral y, subsidiariamente, prioridad de la acción de despido en orden a su examen cuya procedencia defiende mientras que niega el sustento de la acción de extinción por incumplimiento. Cuestiona la categoría profesional expresada en la demanda y el salario módulo del trabajador. Muestra allanamiento únicamente con la condena al abono de la liquidación, que cifra en 1.409,17 euros.

Tercero.-Es el momento, por razones sistemáticas, de examinar la excepción de falta de acción de extinción invocada por la empresa.

Para el ejercicio de dicha acción es preciso que la relación laboral esté viva. Así lo reconoce la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 19 de julio de 2013:

Es cierto que por el Tribunal Supremo se recuerda, en relación con la demanda extintiva a instancia del trabajador, que 'el éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 (RJ 19865878 y RJ 19866516), 12 de julio de 1989 (RJ 19895461), 18 de julio de 1990 (RJ 19906425) o el auto de 11 de marzo de 1998 (RJ 19982561 )...' y que 'ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' ( STS de 22-5-2000-rec. 2180/1999 ). Pero esta doctrina merece ser atemperada conforme a las particularidades específicas del caso, porque de lo contrario, y en supuestos como éste, la acción basada en el art. 50 del ET , anterior a la de impugnación del despido nunca podría ser resuelta en el proceso'.

Para comprobar si la acción resolutiva instada por don Arcadio lo fue en plazo hemos de atender al momento en que se entabló que no es otro que el de formulación de la papeleta de conciliación. Ésta fue presentada el 20 de marzo de 2018 mientras que la notificación de la carta de despido data del día 26 posterior, con efectos de ese mismo día.

Es irrelevante la fecha en que la empresa, obligada a tramitar un expediente disciplinario, conforme al art. 42 del convenio para poder ejecutar su decisión, notificó el pliego de cargos, que no tiene efecto extintivo de la relación laboral.

Hemos de desestimar la excepción de falta de acción.

Cuarto.-Razonado lo anterior, hagamos una reseña normativa.

Dispone el art. 32 Ley de la Jurisdicción Social que '1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

En el caso sometido a nuestro conocimiento resulta de aplicación este último inciso de la Ley; la causa que subyace en la acción de despido es de naturaleza disciplinaria -desobediencia o no a las órdenes del empresario-, mientras que la resolutoria se basa en incumplimientos imputables a éste de origen económico -retrasos e impago de salarios-, funcional -asignación de tareas de otra categoría profesional- y en materia de prevención y administrativa -falta de formación y de entrega de equipos de trabajo y de nóminas-.

Dicho lo anterior cabe colegir que éstas circunstancias concurrieron antes en el tiempo (a modo de ejemplo, se imputan retrasos desde 2015) que la imputada falta de desobediencia motivadora del despido (datada en marzo de 2018).

Este razonamiento despeja la duda en favor del análisis inicial de la acción resolutoria del contrato por incumplimiento grave del empresario.

Quinto.-Basa la parte actora su petición en las tres causas contenidas en el art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, a saber, y por este orden, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo sin cumplir las previsiones legales así como otros incumplimientos graves, tales como los indicados sobre infracción de normas preventivas y de seguridad en el trabajo.

Sobre la primera de las causas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 26 de julio de 2012 en la que se dice que 'La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 , que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 . A esta corriente jurisprudencial se refiere, por cierto, la sentencia recurrida, pero sin aplicar correctamente su doctrina, como se verá enseguida.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses'.

En el presente caso, ha quedado acreditada la irregularidad en el pago de los salarios que se remonta a los dos años previos al despido, lo que no puede justificarse en las dificultades económicas de la empresa, como ésta pretende.

Como concluye la defensa del actor, la empresa acumuló retrasos de ocho meses (la nómina de julio de 2015 se abonó en abril y mayo de 2016), de diez y once meses (la nómina de mayo de 2016 se abonó en marzo de 2017 y la de junio de 2016, en mayo de 2017) o de cuatro meses (la de febrero de 2017 se abonó en junio y la de marzo, en julio de 2017).

A fecha de presentación de la papeleta de conciliación se adeudaban las mensualidades de enero y febrero de 2018 y al día de la fecha, la liquidación.

Hubo meses en que el actor no percibió ingreso alguno, pese a lo dicho por la empresa, así, no cobró ni en febrero de 2016, ni en enero, abril y octubre de 2017.

No son acogibles los argumentos de la empresa en cuanto que dichos retrasos eran conocidos y, por tanto consentidos, por los trabajadores debido a la delicada situación económica por la que atravesaba, dado el cariz objetivo a que ha tornado la interpretación jurisprudencial sobre el particular.

En consecuencia, habida cuenta de la gravedad de la situación, la demanda ha de ser estimada por considerar suficientemente justificada la decisión extintiva a instancia del trabajador por impagos y retrasos continuados en el abono de los salarios, sin necesidad de explorar la viabilidad de las restantes causas resolutivas invocadas por el trabajador.

Anudada a tal pretensión se encuentra la reclamación de salarios pendientes que debe tener acogida, con las siguientes matizaciones.

No acreditada la realización de horas extraordinarias, la cantidad adeudada se contrae a la liquidación y finiquito, comprensiva, según el hecho probado cuarto, de la nómina de marzo de 2018 por importe de 1.332,13 euros y de los 7,22 días de vacaciones de 2018 no disfrutadas.

Es aquí donde se hace necesario concretar el salario diario del trabajador, en orden a fijar la indemnización por los días de vacaciones no disfrutadas.

Pues bien, nos decantamos por el salario/día de 59,86 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, marcado por lo interesado con carácter subsidiario por el actor, conforme al cálculo unido como su documento nº 5 que reputamos correcto.

No es posible atender a su pretensión principal de fijar el salario diario en 63,18 euros debido a que parte de la categoría conductor mecánico, cuando ha de corresponderse con la de oficial de primera-conductor, y porque es resultado de dividir entre 31 el salario del mes de enero de 2018 y no el promedio anual.

Tampoco es de acoger el propuesto por la empresa de 1.774,75 euros mensuales/59,15 euros diarios porque discrepa del extraído de las propias nóminas abonadas al trabajador. Pretende la empresa sustraer del cálculo los pluses extra salariales por los que ha venido cotizando o los abonados por transporte de cenizas, pese a que el actor no realizaba ese trabajo desde junio de 2017. No cabe dicha detracción en cuanto constituyen derechos adquiridos por el trabajador.

Dicho esto, el montante indemnizatorio por vacaciones ha de ascender a 432,18 euros y el global de la liquidación a 1.764,31 euros.

Sexto.-Como informa el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, la estimación de la acción extintiva no ha de impedir examinar y resolver sobre la acción de despido entablada.

Conforme al art. 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, materializado en el art. 41.3 del Convenio Colectivo provincial del Sector de Transportes de Mercancías por Carretera (BOP de 4 de enero de 2017), la empresa impuso a don Arcadio por 'indisciplina o desobediencia en el trabajo' la sanción de despido (art. 44 del convenio).

Añade el art. 41.3 de la mima norma que 'se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo'.

En aras a sopesar la gravedad de la conducta de don Arcadio y retrotrayéndonos al oportuno pasaje de los hechos probados, compartimos con la empresa que la negativa reiterada a la realización de los trabajos encomendados por el superior jerárquico, ha de calificarse de indisciplina, merecedora del reproche impuesto.

Los términos empleados por el trabajador para negarse a acatar las órdenes de servicio dadas por el encargado y la administradora de la empresa los días 14, 15, 16 y 19 de marzo ponen a la vista la conciencia e intencionalidad del actor en su conducta, lo cual justifica la intolerancia por parte del empleador, en quien descansa la potestad organizativa y directora de la actividad.

Las excusas esgrimidas por el trabajador no son justificativas de la indisciplina, sino que deberían haber sido encauzadas por los trámites legales (demanda por modificación de condiciones de trabajo o de extinción de la relación laboral - como así hizo-, denuncia ante la Inspección de Trabajo, etc.).

Así, el ius resistentiaesólo puede darse cuando la orden empresarial se encuentra fuera de las atribuciones del empresario o de la legalidad vigente; pues las órdenes del empresario han de emitirse en el ámbito del propio contrato y cabe la desobediencia justificada cuando concurran circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa, como que la orden sea manifiestamente ilegal, implique riesgo, resulte vejatoria o constituya abuso manifiesto ( STS 29-3-1990; STS 25-4-1991).

Por lo tanto, sólo una orden a todas luces arbitraria, ilegítima o temeraria, podría haber justificado la actuación del trabajador, nada de lo cual concurre en este caso en que la empresa se limitó a asignar los servicios que, dentro de su poder organizativo, quedaban a disposición del demandante, que hasta meses previos había estado acometiendo otras tareas, tareas que dejaron de formar parte de la actividad empresarial.

No es facultad del empelado compeler al empresario en orden a que le otorgue facultad para elegir qué servicios realizar o cómo realizarlos y sí, en su caso, impugnar los asignados por la vía correspondiente.

De ahí que la demanda por despido improcedente haya de ser desestimada y la decisión extintiva convalidada.

Séptimo.-Seguidamente hemos de conjugar las dos decisiones que hemos adoptado.

Por un lado, examinada en primer lugar un estimada la acción resolutiva, los efectos han de ser los del art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores para el cálculo de la indemnización: 'en tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'.

Por otro lado, examinada en segundo lugar la acción de despido y convalidado éste, el cálculo de la indemnización ha de serlo hasta la fecha de efectos de éste.

La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, establece que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Así pues, teniendo en cuenta la antigüedad (10 de septiembre de 2001), el salario día (59,86 euros) y la fecha de efectividad de la extinción de la relación laboral (26 de marzo de 2018), la indemnización que le corresponde al demandante, asciende a 40.465,36 euros.

Fallo

Estimo la demandade resoluciónde contrato por incumplimiento empresarial presentada por don Arcadio frente a Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L.

Desestimola demanda de despidopresentada por don Arcadio frente a Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L., que declaro procedente.

En consecuencia, acuerdo la extinción a instancia del trabajador de la relación laboral que vinculaba al Sr. Arcadio con la empresa Explotaciones Mineras de Navaleo, S.L. y ello con efectos de la fecha del despido por lo que condeno a la empresa a abonar al trabajador una indemnización de 40.465,36 euros.

Estimo parcialmentela acción acumulada de reclamación de salarios adeudados en cuanto condeno a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 1.764,31 euros.

Con intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.