Sentencia SOCIAL Nº 378/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 369/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000378/2020
Rollo número 369/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a catorce de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 369 de 2020 (Autos nº 314/2018), interpuesto por la parte demandante D.
Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de fecha 11 de mayo
de 2020, siendo demandado GESTION ASISTENCIAL ARAGONESA SL en materia de despido. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. D. CESAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro Antonio , contra Gestión Asistencial Aragonesa SL, en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 11 de mayo de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Pedro Antonio contra la empresa GESTION ASISTENCIAL ARAGONESA, S.L., debo declarar la procedencia del despido efectuado en fecha 22-3-2018, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



SEGUNDO . - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO. - El actor D. Pedro Antonio ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Gestión Asistencial Aragonesa, S.L. (en adelante, GASA), con la categoría profesional de 'especialista' y salario mensual de 1496,42 euros, incluida parte proporcional de pagas extras, desde el 19-3- 2003 hasta el 22-3-2018.



SEGUNDO. - Mediante carta de fecha 22-3-18 la demandada le comunicó su despido disciplinario, con efectos desde esa misma fecha, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 54.2 g) ET.

Los hechos imputados consistían, en esencia, en haber realizado comentarios que atentaban contra la dignidad de una compañera de trabajo, Dª Guillerma , alguno de ellos de marcado carácter sexual, comentarios que se habían producido de forma sistemática, recurrente y prolongada en el tiempo.

El contenido de la carta, que consta aportada por la actora, se da íntegramente por reproducido.

Previamente, en fecha 2-3-18 se le había comunicado la apertura de expediente contradictorio.



TERCERO. - El actor y Dª Guillerma trabajaron como compañeros de ruta, él como conductor y ella como auxiliar de transporte, desde marzo a diciembre de 2006.

En 2007, siguiendo el procedimiento habitual, todos los empleados cambiaron de compañeros, razón por la que ambos dejaron de compartir la misma ruta. Desde ese momento y hasta la fecha del despido del actor, ambos han coincidido en el centro de trabajo en determinados momentos a lo largo de la jornada de trabajo.

El 14-9-2016 la Sra. Guillerma inició un proceso de IT, derivado de accidente de trabajo.

El 11-9-2016 la Directora de RRHH, Dª María Teresa , mantuvo una entrevista personal con la Sra. Guillerma , para tratar el asunto del accidente de trabajo padecido por la misma. En dicha reunión la Sra. Guillerma le expuso que el motivo de su baja era la mala relación que mantenía con el actor, desde el año 2006 en que trabajaron juntos, considerando que había recibido un trato inadecuado y que sabía por otros compañeros que iba diciendo de ella que era una puta, lo cual le afectaba mucho. La Sra. María Teresa le dijo que tenía derecho a denunciarlo, pero le respondió que no quería 'porque no quería problemas'. No obstante, le entregó el protocolo de acoso.

El 28-10-2016 Dª María Teresa y D. Eutimio , técnico de prevención, se personaron, por requerimiento, en Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social de Zaragoza, haciendo entrega de la investigación del accidente de la Sra. Guillerma , y la evaluación de riesgos psicosociales.

El 27-12-2016, Inspección de Trabajo realizó, de oficio, un requerimiento de aplicación del protocolo de acoso, sin mediar denuncia previa.

El 9-1-2017 GASA inició el expediente NUM000 , que finalizó el 23-1- 2017 (documento nº 1 aportado por la demandada). En dicho expediente constan las declaraciones de testigos y del Sr. Pedro Antonio , dándose por reproducidas. La Sra. Guillerma , fue citada el 11-1-17 y no acudió a la entrevista, presentando parte de consulta (P10) de ese día.

Tras la fase de investigación, se concluyó: . Que en las declaraciones de los testigos hay mucha ambigüedad. 'Por tanto, se concluye que hay indicios pero no evidencias de que D. Pedro Antonio haya incurrido en acoso por razón de sexo, por trato desfavorable hacia las mujeres'.

. Respecto al acoso psicológico, mediante ataques a las relaciones sociales y actitudes de la víctima, se valora por un lado el tiempo en que trabajaron juntos y por otro lado en la época actual, en concreto la situación presuntamente desencadenante del accidente de la víctima, concluyendo que, aunque es manifiesta la enemistad entre ambas partes, no se puede determinar los hechos imputados al presunto acusado. No obstante, se propuso ante la Dirección las siguientes medidas: La necesidad de intervenir mediante acciones de prevención y sensibilización que permitieran evitar que situaciones tan lamentables volvieran a producirse.

Y la adopción de medidas organizativas, distribuyendo los equipos de trabajo de manera que la Sra. Guillerma y el Sr. Pedro Antonio no coincidieran en el mismo vehículo.

El 8-9-2017 GASA inició de oficio un segundo expediente de instrucción, nº 2/2017, que finalizó el 2-10-2017 (documento nº 2 aportado por la demandada).

El 6-10-2017 la Sra. Guillerma formalizó denuncia contra el Sr. Pedro Antonio (documento 2.4 aportado por la demandada).

Como había sido puesta en tela de juicio la imparcialidad de los miembros de la comisión de investigación, GASA decidió externalizar el proceso de investigación con MAS Prevención.

Así, de octubre de 2017 hasta enero 2018 MAS Prevención realizó el trabajo de campo, entrevistando a 17 empleados del centro de GASA.



CUARTO. - Teniendo en cuenta las entrevistas realizadas y las pruebas documentales aportadas por GASA, MAS Prevención concluyó que: 'Existe una situación de conflicto interpersonal evidente entre Dª Guillerma y D. Pedro Antonio , pertenecientes ambos a GASA.

Aproximadamente la mitad de las personas entrevistadas respaldan los hechos expuestos por Dª Guillerma , sobre lo que en el presente informe se ha denominado 'la segunda parte del conflicto'. Estos hechos ponen de manifiesto que D. Pedro Antonio ha realizado y realiza comentarios que atentan contra la dignidad de Dª Guillerma , algunos de marcado carácter sexual, y que ha intentado e intenta manipular las relaciones interpersonales del centro de trabajo. Según algunas declaraciones de las personas que han participado en este proceso de investigación, estos comportamientos llevan sucediéndose varios años, aunque no han detallado cuantos, y seguían sucediéndose en el momento en el que se hizo la investigación por parte de MAS Prevención.

Dichos comentarios se detallan a continuación: - Insultos hacia Dª Guillerma : 'payasa, gentuza, puta, hija de puta, la innombrable. Además de hacer comentarios sobre mi vida privada y mi intimidad en público'.

- 'Se refiere a Guillerma como la innombrable'.

- 'Cuando llegaba a casa después de hacer la ruta con Guillerma , llegaba hecho un burro porque ella le provocaba, física y sexualmente, sentándose en sus rodillas o levantándose la camiseta'.

- 'Podía haber tenido relaciones sexuales con Guillerma , pero no lo hizo pensando en su familia'.

- 'Se refería a ella llamándola puta'.

- 'Aproximadamente en agosto o septiembre de 2017, Guillerma y una compañera se estaban daño un abrazo, y Pedro Antonio les llamó payasas'.

- La actitud problemática de Pedro Antonio es diaria'.

- 'Esa chica me enseña las tetas y se arrima, cuando llego a casa me tengo que dar una ducha'. Había compañeros delante que se reían. Solo una compañera le recriminó este comentario.

- 'Cuando me voy a casa me tengo que dar una ducha y hacerme una paja para que no me lo note mi mujer'.

- 'Mira que pintas, si es una puta'. (...)' El contenido del informe se da íntegramente por reproducido.



QUINTO. - Desde 2006, en que el actor y Dª Guillerma trabajaron como compañeros de ruta, existe una situación de conflicto interpersonal entre ambos. Aunque desde enero de 2007 hasta la actualidad, no han vuelto a ser compañeros de ruta, el Sr. Pedro Antonio mantiene actitudes que molestan a la Sra. Guillerma , como aparcar cerca de ella, mirarla fijamente, silbar; se refiere a ella con calificativos como 'puta', 'hija de puta', 'la innombrable', 'payasa', y realiza comentarios de naturaleza sexual a otros compañeros, sobre todo refiriéndose a la época en la que ambos trabajaron juntos, tales como 'esta chica me enseñaba las tetas y se arrimaba', 'podía haber tenido relaciones sexuales con Guillerma ', 'cuando me voy a casa me tengo que dar una ducha hacerme una paja para que no me lo note mi mujer'. Este comportamiento del Sr. Pedro Antonio se ha mantenido hasta la fecha del despido.



SEXTO. - La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa demandada al entender que había incurrido en la infracción muy grave, tipificada en el art. 8.13 bis LISOS, habiendo interpuesto la demandada recurso de alzada.

SÉPTIMO. - El actor ostenta la condición de Representante de los trabajadores.

OCTAVO. - Celebrado acto de conciliación sin avenencia'.



TERCERO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO . -El demandante ha prestado servicios para la empresa Gestión Asistencial Aragonesa, S.L. (en adelante, GASA), con la categoría profesional de 'especialista' y salario mensual de 1496,42 euros, incluida parte proporcional de pagas extras, desde el 19-3-2003 hasta el 22-3-2018. El demandante fue despedido mediante carta de fecha 22-3-18, con efectos de dicha fecha, imputándole la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 54.2 g) ET. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO . - Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero, en base a los siguientes documentos: Informe de investigación emitido por el Servicio de Prevención de MAS en fecha mayo/2018 y que fue aportado a los autos por la parte demandante previamente a los actos de conciliación y juicio y los documentos nº 1 y 2 aportados por la misma y obrantes en su ramo de prueba, proponiendo la adición del siguiente texto al párrafo séptimo del hecho probado tercero: 'Visto el perjuicio que puede causar a la trabajadora su involucración en el proceso, se opta por continuar sin su participación, contando con la declaración de Dª María Teresa referente a su reunión con la trabajadora tras el accidente y acaecida en fecha 14 de septiembre de 2016' Asimismo en la redacción que propone del hecho probado tercero suprime el texto que consta en sentencia del siguiente tenor: 'El 6-10-2017 la Sra. Guillerma formalizó denuncia contra el Sr. Pedro Antonio (documento 2.4 aportado por la demandada).' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión fáctica que se propone, está relacionada con el motivo de infracción de norma sustantiva en base a la cual se alega la prescripción de la falta imputada al demandante, atendiendo a la fecha en que la empresa tenía conocimiento de los hechos. Así el texto que se pretende adicionar, resulta del informe de investigación de MAS Prevención , pero carece de transcendencia , pues lo único que acredita es que se siguió por la empresa procedimiento de investigación, aun sin existir denuncia de la trabajadora, pero ello no desvirtúa el resultado de la investigación efectuada que se recoge en el relato fáctico de la sentencia , y el hecho plenamente acreditado de que la trabajadora, con posterioridad, presentó denuncia el 6-10-2017, como consta acreditado en el documento 2.4 del ramo de prueba de la parte demandada Por último en cuanto al resultado de la investigación no se propone la modificación del texto que dice : Tras la fase de investigación, se concluyó: -que en las declaraciones de los testigos hay mucha ambigüedad.'Por tanto, se concluye que hay indicios pero no evidencias de que Dº Pedro Antonio haya incurrido en acoso por razón de sexo, por trato desfavorable hacia las mujeres.'. El motivo en consecuencia se desestima.



TERCERO . - Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art 60 del Estatuto de los Trabajadores y art 81 del Convenio colectivo aplicable a la relación laboral; así como la Jurisprudencia dictada al respecto. En el recurso no se cuestiona la gravedad de los hechos imputados al demandante sino que lo que se postula es que se ha producido la prescripción de la falta imputada El art. 81 del Convenio Colectivo aplicable, V Convenio Colectivo Interprovincial de la empresa Fundación DFA (BOA 23-5-2017) dispone: 'Prescripción.

Las infracciones cometidas por los trabajadores y trabajadoras prescribirán, en caso de faltas leves, a los diez días, las graves a los quince días y las muy graves a los cincuenta días, en todos los casos a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión' Como dice la STS de 24-9- 1992 (R. 2415/1991): 'ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día 'que la empresa tiene conocimiento de su comisión' y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción' ( TS 24-9-1992).

La STS de 9-2-2009 , además de reiterar la tesis de la anterior, recoge también la doctrina compendiada en la STS de 11-10- 2005 (R. 3512/2004 ), de cuyo texto resalta el siguiente párrafo: ' la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos '.

En el presente supuesto se trata de la comisión de una conducta continuada por parte del trabajador a lo largo de varios años, la conducta del actor, que se imputa en la carta de despido era desconocida por la empresa.

Como consta en el relato fáctico de la sentencia, es en 2016 cuando, a raíz del accidente de trabajo sufrido por la Sra. Guillerma , ésta le comunicó, con fecha 11-9-2016, a la directora de recursos humanos que el motivo de la baja era la mala relación que mantenía con el demandante, por lo que la directora le dijo que tenía derecho a denunciarlo, a lo que la trabajadora se negó porque no quería problemas, no obstante le entregó el protocolo de acoso.

El 28-10-2016 Dª María Teresa y D. Eutimio , técnico de prevención, se personaron, por requerimiento, en Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social de Zaragoza, haciendo entrega de la investigación del accidente de la Sra. Guillerma , y la evaluación de riesgos psicosociales.

El 27-12-2016, Inspección de Trabajo realizó, de oficio, un requerimiento de aplicación del protocolo de acoso, sin mediar denuncia previa.

El 9-1-2017 GASA inició el expediente NUM000 , que finalizó el 23-1-2017 (documento nº 1 aportado por la demandada). En dicho expediente constan las declaraciones de varios testigos y del Sr. Pedro Antonio . La Sra.

Guillerma , fue citada el 11-1-17 y no acudió a la entrevista, presentando parte de consulta (P10) de ese día.

Tras la fase de investigación, se concluyó: Que en las declaraciones de los testigos hay mucha ambigüedad. 'Por tanto, se concluye que hay indicios pero no evidencias de que D. Pedro Antonio haya incurrido en acoso por razón de sexo, por trato desfavorable hacia las mujeres'.

Es decir que tras el correspondiente expediente de investigación, no se acreditaron la existencia de evidencias del incumplimiento por parte del trabajador.

Es el 8-9-2017 cuando la empresa inició de oficio un nuevo expediente , formalizando denuncia la trabajadora con fecha 6-10-2017, y al haber sido puesta en tela de juicio la imparcialidad de los miembros de la comisión de investigación, la empresa externalizó la investigación a MAS Prevención, que se prolongó desde octubre de 2017 hasta enero de 2018, y en la que se produjo la entrevista a 17 empleados de la empresa , como dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, con valor fáctico :'El Sr. Eutimio , técnico de prevención de la empresa, ha explicado cómo muchos de los testigos del primer expediente cambiaron sus declaraciones en el segundo expediente, y la razón por la que se encomendó a Mas Prevención la investigación (la imparcialidad puesta en duda de los instructores).

Tras la investigación MAS Prevención emitió informe, en el que consta que: 'Existe una situación de conflicto interpersonal evidente entre Dª Guillerma y D. Pedro Antonio , pertenecientes ambos a GASA.

Aproximadamente la mitad de las personas entrevistadas respaldan los hechos expuestos por Dª Guillerma , sobre lo que en el presente informe se ha denominado 'la segunda parte del conflicto'. Estos hechos ponen de manifiesto que D. Pedro Antonio ha realizado y realiza comentarios que atentan contra la dignidad de Dª Guillerma , algunos de marcado carácter sexual, y que ha intentado e intenta manipular las relaciones interpersonales del centro de trabajo. Según algunas declaraciones de las personas que han participado en este proceso de investigación, estos comportamientos llevan sucediéndose varios años, aunque no han detallado cuantos, y seguían sucediéndose en el momento en el que se hizo la investigación por parte de MAS Prevención. ' Dichos comentarios se detallan en la carta de despido.

Con fecha 2-3-2018 se comunica al recurrente el inicio de expediente sancionador, que finaliza con la entrega al actor de la carta de despido con fecha 22-3- 2018.

Los hechos relatados acreditan que la empresa no tuvo conocimiento cabal , pleno y exacto de los hechos que motivaron el despido del actor, sino tras el informe emitido por MAS Prevención y la tramitación del expediente sancionador , pues con anterioridad no se había evidenciado la existencia de dichos hechos atendiendo a las manifestaciones de los testigos, que cambiaron el sentido de las mismas durante la investigación que fue externalizada por la empresa, y de las que resultaron también que los hechos seguían sucediéndose en el momento en el que se hizo la investigación por MAS Prevención , por lo que no puede estimarse la existencia de la prescripción de la falta por la que ha sido sancionado el recurrente, lo que conduce a la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 369/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza con fecha 11 de mayo de 2020, autos 314/2018, que confirmamos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.