Sentencia SOCIAL Nº 378/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 692/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00378/2021

Autos: 692/21

SENTENCIA

En la ciudad de Avilés, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por Miguel Ángel Gómez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los presentes autos seguidos con el número 692/21, sobre despido y cantidad, siendo parte demandante Asunción, y parte demandada HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ, S.A. y FOGASA, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de septiembre de 2021 se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia por la que se declare nulidad, con indemnización por los daños y perjuicios ocasiones, o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, y que se abone a la actora la cantidad especificada.

SEGUNDO.- Se señaló para los actos de conciliación y juicio, que se celebraron el día señalado. En el acto del juicio la parte actora se ratificó en su pretensión. La empresa demandada formuló contestación en el sentido que consta en autos. Se recibió el juicio a prueba y se propuso documental, testifical y testifical-pericial, tras lo que informaron nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Asunción ha venido prestando servicios para la empresa demandada HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ, S.A., con antigüedad de 4-7-2003, categoría profesional de dependiente, y percibiendo un salario de 1.167,60 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-La actora había prestado anteriormente servicios en el mismo centro de trabajo para la empresa Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados, S.A., y dicha relación laboral fue extinguida con efectos de fecha 3-7-2003, con abono de la indemnización correspondiente, según comunicación escrita remitida por Grupo El Árbol a la actora, y que se da por íntegramente reproducida (obra al documento nº 3 del ramo de prueba de la actora, y documento nº 10 del de la demandada). La decisión extintiva, según se recogía en el escrito, se hizo por aplicación del Acuerdo del Periodo de consultas del ERE ratificado mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 23-12-2002 (Expediente NUM000). Asimismo, en dicha comunicación se recogía que el Grupo El Árbol y la empresa demandada Hijos de Luis Rodríguez, S.A. habían llegado a un acuerdo 'por el cual se le transfiere con fecha 4-7-2003, en régimen de cesión de contrato de arrendamiento, el centro de trabajo sito en la Cl González Abarca, 10 de Avilés, con todos los elementos materiales e inmateriales afectos a dicha actividad' , y que 'El mencionado acuerdo va a ser formalizado mediante una operación jurídica de cesión de contrato de arrendamiento entre la Compañía y la Empresa Hijos de Luis Rodríguez, S.A. en fecha 4-7-2003, fecha ésta en que comenzará su actividad'.

TERCERO.-La trabajadora recibió el 26-8-2021 una comunicación de la empresa, en la que se le notifica su despido disciplinario, con efectos del mismo día 26-8-2021. Se da por expresamente reproducida la carta de despido (documento nº 7 del ramo de prueba de la actora). En resumen, en la carta se imputa fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, durante el tiempo en que la misma estuvo de baja médica.

CUARTO.-La actora se encontraba de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el día 23-6-2021.

Se tienen por expresamente reproducidos los partes de baja y último de confirmación, así como el informe médico de ingreso hospitalario de fecha 23-6-2021, del Hospital Universitario San Agustín (Documentos nº 5 y 6, respectivamente, del ramo de prueba de la actora).

QUINTO.-Entre los meses de mayo y agosto de 2021, la empresa demandada efectuó un total de ocho despidos disciplinarios, de trabajadores en situación de baja médica, incluido el de la demandante.

Se dan por reproducidos los índices de absentismo en la empresa en los años 2019, 2020 y 2021, que obran en el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, aportado con carácter anticipado.

SEXTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Se ha instado con fecha la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 20-9-2021 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados resultan de la prueba propuesta y practicada en las presentes actuaciones, consistente en documental, testifical y testifical-pericial, valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 97.2 de la LRJS).

SEGUNDO.-En cuanto a las circunstancias profesionales de la actora, no se discuten la categoría y salario, y en cuanto a la antigüedad, se debe estar a la reconocida por la empresa demandada, de 4-7-2003, sin que se pueda estar a la que se indica en la demanda, de 1-1-1999, en que comenzó la prestación de servicios en Grupo El Árbol, por cuanto con carácter previo al inicio de la actividad por la empresa demandada en el centro de trabajo, que fue el citado 4-7-2003, la relación laboral de la trabajadora fue extinguida el día 3-7-2003, siendo indemnizada por ello, por lo que no se podía producir la subrogación por la demandada en una relación laboral inexistente desde esa fecha anterior a la entrada de la demandada. Según consta en la correspondiente comunicación escrita que remitió a la trabajadora el Grupo El Árbol, esa extinción contractual se adoptó en aplicación del acuerdo alcanzado en el período de consultas de un ERE, en que también se incluyó la medida de la cesión en régimen de arrendamiento a la demandada del centro de trabajo sito Cl González Abarca 10 de Avilés, con efectos del 4-7-2003, pero con carácter previo a esta operación de alquiler se extinguió la relación laboral. Dicha extinción, por otra parte, tampoco consta que fuera impugnada por la trabajadora.

Es sabido que para que no opere la sucesión de empresa la relación laboral tiene que estar viva y no haberse extinguido previamente, como ocurrió en este caso, por lo que cuando se produjo el cambio de empresa, al haberse extinguido la relación laboral un día antes, no se produjo una continuidad del vínculo laboral ni la subrogación prevista en el artículo 44 del ET.

En este sentido, de acuerdo con una doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de abril de 1999, 25 de mayo de 2000, 11 de abril de 2001, 25 de febrero de 2002 y 16 de julio de 2003), 'para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente'. Así, los casos de relaciones laborales extinguidas tras un ERE concursal son supuestos incluidos en esta excepción y se consideran relaciones laborales 'válidamente extinguidas'. Por tanto, aunque existiera sucesión de empresas en estos casos, no habría obligación de subrogarse en los contratos 'válidamente extinguidos' antes de la sucesión. También suelen considerarse incluidos en esta excepción los supuestos de despidos colectivos correctamente negociados y ejecutados y que han finalizado con extinciones y abono de las correspondientes indemnizaciones, como es el caso de autos.

Tampoco se acredita ningún fraude, que ni siquiera se alega por la demandante, siendo que, como se dijo, la decisión extintiva se adoptó en el marco de un ERE con acuerdo.

TERCERO.-Es objeto del presente procedimiento el despido disciplinario de la actora producido con efectos del día 26-8-2021, por comunicación escrita en que se le imputa fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, durante el tiempo en que la misma estuvo de baja médica.

Con carácter previo, hemos de recordar lo que señala la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, interpretando el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a los elementos que se imponen para que proceda el despido disciplinario, así lo son: a) La gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento; b) Para determinar si se dan o no los requisitos han de ponderarse todos los aspectos, subjetivos y objetivos, los que concurran en el caso, así como los antecedentes y las circunstancias coetáneas que puedan darse; c) La máxima sanción para el trabajador comporta el despido, que sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; d) Para valorar la gravedad de los hechos probados debe tenerse en cuenta tanto el tipo del deber profesional incumplido, como las especiales características del trabajo desempeñado.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para justificar el despido, al demandado le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido como justificativos del mismo, y no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

En todo caso, se debe tener en cuenta la llamada teoría gradualista, que consiste en la individualización de la conducta de cada trabajador y la proporcionalidad de la sanción. En efecto, la sanción disciplinaria tipificada en una norma laboral, como medida empresarial que intenta mantener el orden productivo en la empresa y que supone una disminución punitiva de algún bien jurídico del trabajador, debe ser proporcionada y apta o idónea conforme a los principios que la justifican y los fines que persigue ( STS de 15 de enero de 2009).

A mayor abundamiento, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005, es preciso recordar que:

'Por ser la sanción de despido la última por su gravedad y transcendencia entre todas las que pueden imponerse en el mundo laboral, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta'.

Como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto' ( Sentencias de 28 de febrero de 1990, de 14 de mayo de 1990, de 16 de mayo de 1991 y de 30 de mayo de 1992).

Con respecto a las actividades realizada estando de baja por enfermedad, la doctrina jurisprudencial ha destacado que, '«la gravedad de faltas (...) consistentes en actividades realizadas estando de baja por enfermedad, ha sido puesta de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala que afirma que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno a propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido»' (TS 3-2-87 RJ 769).

En general podemos destacar que: 1º) si el trabajador en situación de incapacidad laboral realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia Seguridad Social ( STS 22 marzo 1983 [RJ 19831176]); por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia, e igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido, si perjudican la recuperación o son demostrativas de su efectiva curación ( STS 21 de febrero 1984 [RJ 1984900]); 2º) la situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984, RJ 1984876); con lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 RJ 1987177 y 24 de julio de 1990, RJ 19906465).

En este mismo sentido, en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 12 de noviembre de 2019, rec 1757/2019, que se aporta por la actora, se señala lo siguiente, en su fundamento jurídico séptimo:

'(...) Según la jurisprudencia constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- mientras que el abuso de confianza es una modalidad cualificada de la primera, y consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 . La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 , 22 mayo 1986 y 26 enero 1987 ); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida.

La jurisprudencia viene entendiendo que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador y que 'las causas de despido disciplinario son las que determina el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadoresy si bien las regulaciones sectoriales contenidas en las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo, en la medida en que éstas mantengan su vigencia de conformidad con la disposición transitoria segunda del Estatuto citado, matizan y precisan los supuestos legales no pueden desnaturalizarlos excluyendo su aplicación'.

De ahí que no se considere, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos (TS 4-5-90) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad (TS 18-7-90); ni de actividades lúdicas (TSJ Andalucía 16-5-94; TSJ C. Valenciana 4-3-98), salvo que atenten contra el tratamiento (TSJ Madrid 28-4-94); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT (TSJ C.Valenciana 13-1-98).

Como recopila la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2002 :' En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que se ha fundado la baja laboral, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquéllas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. También es preciso destacar que la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad o accidente se calificó siempre como un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, habiéndose declarado que a tales efectos era indiferente que la actividad estuviera o no remunerada, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa, al relacionar aquella conducta con el deber de todo trabajador establecido en el artículo 5 a) y con el 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto constituye quebranto de la lealtad nacida del vínculo laboral, defraudando con ello, no sólo al empresario y a la Seguridad Social, sino a los propios compañeros de trabajo que colaboran en el mantenimiento de ésta. Ahora bien, este principio no permite llegar a la objetivación de dicha causa de despido, sino que, por el contrario, deben analizarse y matizarse las circunstancias de hecho que puedan concurrir en cada caso concreto, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador, para poder determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes se produjo o no tal transgresión de la buena fe contractual, que pudiera justificar la sanción de despido que, por ser la de máxima gravedad, ha de cumplir el requisito de justicia de responder a la exigencia de proporcionalidad adecuada entre el hecho motivador del despido y el comportamiento del trabajador.

Este criterio de proporcionalidad también es tenido en cuenta por esta sala, entre otras sentencia en la dictada el 22 de noviembre de 2002(r. 1052/02 ) y deriva de la interpretación jurisprudencial conforme con la cual la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente' ( STS 30/05/92 Ar. 3626)'.

CUARTO.-En el presente caso, los hechos indicados en la carta de despido, sobre la base del informe elaborado por detective privado, no justifican la decisión extintiva acordada por la empresa.

En efecto, se debe tener en cuenta que las dolencias de la trabajadora están relacionadas únicamente con un cuadro diagnosticado de migraña o cefalea, y cuadro deficitario de probable influencia ansiosa, y no consta que se le hubiera pautado ningún reposo absoluto o relativo, ni se le contraindicó una determinada actividad social, según resulta del informe médico del servicio de urgencias del Hospital San Agustín de 23-6-2021 (documento nº 6 del ramo de prueba de la actora), día en que se inicia la baja médica, en que lo único que se recomienda es una RMN de control ambulatoria a los tres meses y una revisión posterior ambulatoria. Se trataba, además, de una baja de corta duración, según consta en los partes de baja y de confirmación que se aportan como documento nº 5 del ramo de prueba de la actora. Si esto es así, el seguimiento realizado por detective en que se basa el despido se refiere únicamente a unas pocas horas de tres días (9, 11 y 20 de agosto), siendo que exclusivamente se constata que va a la playa dos días y otro que ha estado haciendo actividades de una vida ordinaria como ir al banco o comprar, o fumar y beber cerveza ocasionalmente, actividades que no se considera que tengan una naturaleza imposibilitadora, dilatadora o contraindicadora en la curación, -ni se ha acreditado nada a este respecto-, en referencia al diagnóstico y a la situación de incapacidad temporal expuestos, y en todo caso la medida de despido resulta desproporcionada, debiendo aplicarse la teoría gradualista, antes citada, tratándose de una trabajadora con 18 años de antigüedad en la empresa.

En función de lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido, con estimación de la demanda en su petición subsidiaria, como se valoró también en un supuesto similar en la citada sentencia del TSJ de Asturias de 12-11-2019.

Lo anterior, sin que proceda estimar la petición principal de nulidad del despido, ni la acumulada a ella de indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.501 euros, al no haberse acreditado la existencia de indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales. En efecto, el hecho de que en los cuatro meses anteriores se hubieran producido despidos de otros trabajadores que estaban en situación de IT, ocho en total incluida la demandante, no puede ser considerado indicio suficiente de la discriminación que se alega, máxime cuando de esos otros despedidos varios no impugnaron el despido y los demás llegaron a un acuerdo indemnizatorio con la empresa, según la testifical practicada, y también se desconocen las circunstancias concretas de cada caso. Además, la actora llevaba de baja médica poco tiempo, y era previsible su corta duración, como se dijo, de manera que la actora tuvo otros periodos de baja médica y no se adoptó esta medida, y así consta un periodo anterior en IT del 6-4-2020 a 8-6-2020, según obra al documento nº 4 de su ramo de prueba. Por otra parte, la demandada justifica un incremento significativo del absentismo en la empresa en el año 2021, según acredita documentalmente, y fue ratificado por la declaración testifical de la responsable de recursos humanos, por lo que tampoco se puede hablar de una coacción por el hecho de haberse despido a esos otros trabajadores, máxime cuando no consta que estos despidos hayan sido declarados injustificados, siendo que algunos ni siquiera han demandado, como se dijo, y, a mayor abundamiento, ninguna coacción se aprecia en el caso de la actora, que inició la baja médica en la que permanecía en la fecha del despido, sin que la actuación de la empresa fuera óbice para ello, al igual que en años anteriores había estado en otros procesos de incapacidad temporal.

QUINTO.-La declaración de improcedencia del despido producido, tiene los efectos previstos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido se prevén en el artículo 56 del ET:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

En el presente caso, resulta una indemnización de 27.110,71 euros, con aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del ET, en caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26-8-2021), a razón de 38,39 euros al día.

SEXTO.-En cuanto a la acción de reclamación de cantidad acumulada, por un total de 1.206,62 euros, -en concepto de por vacaciones y nómina del mes de agosto de 2021, según desglose que realiza en el hecho sexto de la demanda-, se debe estimar la misma, teniendo en cuenta que la empresa demandada reconoce la deuda, si bien por el importe ligeramente inferior de 1.152,93 euros brutos, conforme a la nómina de agosto y documento de finiquito que aporta como documento nº 8 de su ramo de prueba. Con respecto a la concreta cuantificación de la deuda reconocida, se considera correcto el cálculo de la demanda en relación a la nómina del mes de agosto (por un total de 1.012,02 euros). Por su parte, en concepto de vacaciones no disfrutadas de 2021, siendo un periodo laboral en ese año hasta la fecha del cese de un total de 238 días, le correspondían 20,86 días de vacaciones hasta esa fecha, por lo que si como se señala en la demanda en el art. 8 del convenio se prevén 32 días naturales de vacaciones y disfrutó de 16 días, lo que no se discute, los días de vacaciones que le restaban por disfrutar a la fecha del cese eran 4,86, como figura en la nómina del mes de agosto que se aporta por la demandada, lo que supone un total de 186,57 euros por este concepto, a razón de un salario diario de 38,39 euros (4,86 días x 38,39 euros/día), que es al que debe estarse y es al que se refirió la empresa en su contestación, y no al de 38,92 euros que se tiene en cuenta en la demanda para el cálculo de las vacaciones, pues es reiterada la jurisprudencia que señala que el cálculo del salario día a efectos de despido se debe realizar dividiendo el salario anual del trabajador entre 365 días (por todas, STS 30-6-2008, STSJ Madrid 23-7-2003), en este caso el referido salario de 38,39 euros día (1.167,60 euros mensuales reconocidos en la demanda x 12 meses /365 días).

En consecuencia, el importe total adeudado al que procede condenar a la empresa asciende a 1.198,59 euros (1012,02 + 186,57 euros), suma que devengará el interés moratorio previsto en el artículo 29.3 del ET en cuanto a los conceptos de naturaleza salarial.

SÉPTIMO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, conforme a lo previsto en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda por despido interpuesta por Asunción, contra la demandada HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro el despido impugnado como IMPROCEDENTE, y condeno a la demandada HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ, S.A. a que, a su elección, opte, en el plazo de cinco días, por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 27.110,71 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26-8-2021), a razón de 38,39 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Asimismo, estimo la acción de reclamación de cantidad acumulada, y condeno a la demandada HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ, S.A. a abonar a la actora la cantidad total de 1.198,59 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas y nómina del mes de agosto de 2021, suma ésta que devengará el interés moratorio conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065069221 debiendo indica en el campo concepto 'recurso' seguido del Código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.