Sentencia SOCIAL Nº 3780/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1904/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002309
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001904 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000787 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: JOAQUIN CASTRO COLAS
PROCURADOR: IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, ALCOR SEGURIDAD SL , Jesus Miguel
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANGEL RAMON PALOMERO GOMEZ , JESUS FRANCISCO
VILA DIAZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENAILMO. SR. DON MANUEL CARLOS GARCIA
CARBALLO
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001904/2018, formalizado por EL LETRADO DON JOAQUÍN
CASTRO COLÁS, en nombre y representación de LA COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD SA, contra
la sentencia número 347/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000787/2016, seguidos a instancia de DON Jesus
Miguel representado por EL LETRADO DON JESÚS FRANCISCO VILA DIAZ frente a FOGASA, ALCOR
SEGURIDAD SL representado por EL LETRADO DON ANGEL RAMÓN PALOMERO GÓMEZ, y LA
COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jesus Miguel presentó demanda contra FOGASA, ALCOR SEGURIDAD SL, y COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 347/2017, de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Jesus Miguel prestó servicios para la demandada Alcor Seguridad SL desde el 1 de noviembre de 2015, con la categoría de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual de 1.037,44 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Su centro de trabajo desde el 1 de marzo de 2016 es la Ciudad de la Cultura (Monte Gaias s/n) sito en Santiago de Compostela, siendo la adjudicataria de ese servicio Alcor Seguridad SL.



TERCERO.- En fecha de 5 julio de 2016 el demandante es nombrado delegado sindical de la Central Sindical Obrera Independiente (CSOI). El sindicato comunica este nombramiento a la empresa Alcor Seguridad SL en fecha 8 de julio de 2016, por medio de escrito remitido por su presidente, D. Avelino .

CUARTO.- Por Resolución de fecha 1 de agosto de 2016 se adjudica a Compañía Integral de Seguridad SA el servicio de vigilancia y seguridad de la Ciudad de la Cultura. El contrato de fecha 6 de septiembre de 2016 establece que la prestación del servicio será por un año, siendo la fecha de inicio el 15 de septiembre de 2016.

QUINTO.- En fecha 1 de septiembre la demandada Alcor Seguridad comunica al demandante que la nueva adjudicataria del servicio es Compañía Integral de Seguridad SA. Y en esa misma fecha el demandante manifiesta a Alcor Seguridad SL su opción de pasar subrogado a Compañía Integral de Seguridad SA.

SEXTO.- En fecha 14 de septiembre de 2016 la nueva adjudicataria del servicio de seguridad de la Ciudad de la Cultura (Monte Gaias s/n), no subroga al demandante estando obligada a ello según el convenio colectivo estatal aplicable.

SÉPTIMO.- Por el actor se ostenta la condición de representante sindical. OCTAVO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC por despido, que se celebró el 14 de octubre de 2016, en virtud de papeleta por despido presentada el día 27 de septiembre de 2016 y que finalizó con el resultado de sin avenencia.

NOVENO.- Es aplicable el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, en concreto el artículo 14 relativo a la subrogación de servicios.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Jesus Miguel contra Compañía Integral de Seguridad SA, y en consecuencia declaro la improcedencia del despido de actor, y condeno a la Compañía Integral de Seguridad SA a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 34,01 euros/ día)o bien, a elección del trabajador, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 1028,94 euros por despido improcedente. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. Y absuelvo a la demandada, Alcor Seguridad SL, de todos los pedimentos efectuados en su contra. En fecha dieciséis de Noviembre de dos mil diecisiete se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: SE acuerda aclarar el contenido de la Sentencia de fecha 29 de junio de 2017, de tal forma que su contenido que su contenido definitivo se sustituye por el siguiente: En el Fallo párrafo segundo debe decir: 'Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el trabajador hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión'. En consecuencia se dejan sin efecto del auto de aclaración de la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017 y el auto de fecha 13 de septiembre de 2017.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Jesus Miguel .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada y declara improcedente el despido del actor, condenando a la empresa codemandada COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A., a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 34,01 euros/día) o bien, a elección del trabajador a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 1.028,94 euros por despido improcedente.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación el Letrado de la entidad condenada COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A., para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recrurida y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., tiene por objeto: a) La modificación del ordinal segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa: '2º.- El actor inició su relación laboral con ALCOR SEGURIDAD mediante Contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado de fecha 1 de noviembre de 2015 hasta fin de obra, siendo la obra objeto del contrato la vigilancia y seguridad en el túnel de Undurraga Boca Norte, Zeanuri (Vizcaya). Mediante documento de fecha 15 de febrero de 2016, el actor solicitó un traslado del centro de trabajo a Ciudad de la Cultura en Santiago de Compostela, lo que le fue admitido; se suscribió a tal efecto documento privado firmado por la empresa y el trabajador en el que acuerdan con fecha de efectos 1 de marzo de 2016, modificar el centro de trabajo del contrato de obra inicial a 'Ciudad de la cultura en Santiago de Compostela'. El actor ha prestado servicios en la Cidade da Cultura desde el 12 de marzo de 2016, según consta en los cuadrantes de servicio.

En las nóminas del trabajador de los meses de junio, julio y agosto de 2017 se identifica, entre otros datos, el n° de afiliación de la SS del actor, siendo NUM000 . Dicho número de afiliación no aparece en los TC2 de los meses de mayo, junio y julio de 2016 facilitados por la empresa ALCOR SEGURIDAD, S.L., de la cuenta de cotización NUM001 donde figuran los 22 trabajadores subrogados que aparecen en el Pliego del 'Servicio de vigilancia y seguridad de la Ciudad de la Cultura de Galicia'. Dicho número de afiliación sí figura en los TC2 de los meses de mayo, junio y julio de 2016 facilitados por la empresa ALCOR SEGURIDAD, S.L., de la cuenta de cotización de la localidad de Vitoria. NUM002 '.

b) La modificación del ordinal cuarto para que quede redactado con el siguiente contenido: '4º.- . El 13 de junio de 2016 la Xunta de Galicia inició expediente para el Servizo de vixilancia y seguridade da la Cidade da Cultura de Galicia (2016-009-SER-A) 279 ys siguientes. Dicho expediente incorporaba un Pliego de cláusulas particulares y técnicas para la contratación del Servizo de vixilancia y seguridade da la Cidade da Cultura de Galicia (2016-009-SER-A). En el Pliego consta una relación, de fecha 26 de abril de 2016, denominada 'LISTADO DE PERSONAL ALCOR SEGURIDAD SL, EN LA CIDADE DA CULTURA- SANTIAGO DE COMPOSTELA', en la que no consta El actor, FOLIO 312. Por resolución de fecha 1 de agosto de 2016, se adjudica a CIS COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD SA, el servicio de vigilancia y seguridad de la Ciudad de la Cultura, el contrato de fecha 6 de septiembre de 2016 establece que la prestación de servicios será por un año, siendo la fecha de inicio el 15 de septiembre de 2016'.

c) La modificación del ordinal sexto para el que propone la siguiente redacción: '6º.- -En fecha 14 de septiembre de 2016, la nueva adjudicataria del servicio de seguridad de la Ciudad de la Cultura (Monte Gaiás, s/n), comunicó a la demandada ALCOR SEGURIDAD SA, que no procedería a la subrogación de los trabajadores Jesus Miguel y Germán '.

No hay inconveniente en aceptar la revisión del ordinal sexto, pues indicar que 'no subroga al demandante estando obligada a ello', es una valoración de claro contenido jurídico, predeterminante del sentido del fallo.

No se accede a las otras revisiones al resultar intrascendentes, a los efectos de lo aquí tratado, analizar si la empresa saliente cumplió o no de forma correcta ciertos deberes de información a la administración pública o a la empresa entrante, lo cual no habría nunca perjudicado los posibles derechos que, como en el supuesto de autos, pudieran asistir a los trabajadores afectados por una sucesión empresarial, todo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 6 de marzo (RJ 2007, 2376) y de 26 de julio de 2007 (RJ 2007, 6129).



SEGUNDO. - En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del párrafo c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación, estatal de seguridad privada, así como la jurisprudencia que invoca. Alega, en apretada esencia, que la exigencia normativa para tener derecho a la subrogación consiste en la necesidad de acreditar un tiempo mínimo previo en la prestación del servicio objeto de subrogación (una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en la que se produzca la subrogación), y en el supuesto de autos ha prestado servicios en muy breve lapso de tiempo; constando el hecho de que ni siquiera su empresa lo consideraba subrogable y de hecho no comunicó esta circunstancia a la administración pública.

Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida, absolviendo a la recurrente de la petición deducida en el escrito rector.

El invocado artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación establece: Artículo 14. Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: ) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

D) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes: a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación. b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro. c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva. En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios'.

La primera conclusión que hay que establecer es que el requisito de la antigüedad de 7 meses, prevista en el apartado A) del Convenio Colectivo de aplicación, no viene impuesta para los representantes de los Trabajadores, cuya subrogación viene regulada de manera específica en el apartado D) del Convenio y en el que no se hace referencia alguna a dicha exigencia ni de manera directa ni por remisión al apartado A).

Lo que viene a disponer dicho aparado D) es un derecho de opción a dichos representantes (miembros del Comité de Empresa, Delegados de Personal y Delegados Sindicales), los cuales podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria.

Por tanto, acreditado que el demandante es Delegado Sindical y que optó por subrogarse a la empresa adjudicataria y no concurriendo ninguno de los supuestos excepcionales previstos en dicho apartado, parece claro que la adjudicataria del servicio tenía obligación de subrogar al trabajador accionante.

La segunda conclusión que hay que establecer es que la obligación de información, por parte de la empresa saliente de comunicar la existencia del actor como personal a subrogar a la administración o a la nueva adjudicataria, no es un requisito constitutivo de la subrogación, porque no se concibe como tal en el apartado D del artículo 14, que es el que define el supuesto de hecho de la norma.

Por ello, hay que concluir que si los hechos determinantes de la subrogación existen, como en el caso de autos, el incumplimiento del deber de información por parte de la empresa saliente no podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que ni le es imputable, ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación.

El trabajador, en su condición de Delegado Sindical, optó por subrogarse a la empresa adjudicataria. De ahí que ni la antigüedad ni el incumplimiento del deber de información impida al trabajador demandante su incorporación a la nueva adjudicataria.

Por ello al haberlo entendido así la sentencia de instancia es procedente la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandada.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Joaquín Castro Colas, en nombre y representación de la entidad COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Santiago de Compostela, en el procedimiento 787/2016, seguido a instancia de D. Jesus Miguel , confirmando la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la recurrente al abono de 601 euros, en conepto de honorarios del letrado de las parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.