Sentencia Social Nº 3781/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 836/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004608

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000836 /2016GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 920/2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Rubén

ABOGADO/A:ELIAS LLOVES SUAREZ

PROCURADOR:BELEN CASAL BARBEITO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 836/2016, formalizado por el Letrado D. ELÍAS LLOVES SUÁREZ, en nombre y representación de D. Rubén , contra la sentencia número 435/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 920/2014, seguidos a instancia de D. Rubén frente a la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Rubén presentó demanda contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Rubén , DNI NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral fijo para la Consellería do Medio Rural e do Mar da Xunta de Galicia con una categoría de Conductor Automotobomba (SPDCIF), destinado en Distrito XVIII (Vigo-Baixo Miño), y con un salario bruto de 1.929,39 € incluyendo prorrata de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- El demandante acredita 35,17 horas entre agosto del año 2013 a mayo de 2014 de solapamientos entre el descanso mínimo diario reconocido de 12 horas y el descanso semanal obligatorio (informe del Jefe de Distrito Forestal XVIII aportado por la demandada en la fase probatoria)./ TERCERO.- Las relaciones laborales entre demandante y demandada se rigen por el Acuerdo Sobre condicións especiais de traballo do Persoal do Servízo de Prevención e Defensa contra Incendios Forestais (SPDCIF) da Xunta de Galicia', incorporado al V Convenio Colectivo único para o persoal laboral da Xunta de Galicia. En el punto 3.3.8 de dicho Acuerdo se indica que a cada persoa do SPDCIF garánteselle un descanso semanal de dous días naturais interrompidos'. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el día 9 de octubre de 2012 en el procedimiento de C.C. n° 13/2012, en el que fueron parte los sindicatos CCOO, la Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia y la CIGA, sentencia que fue confirmada por la del T.S. de 23/10/2013 , que declaró el derecho de los trabajadores afectados por el Conflicto Colectivo que el, descanso regulado en el art. 19.1 del V Convenio Colectivo único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia fuera real y efectivo y no solapado con el descanso diario de 12 horas recogido en el art. 34.4 del E.T ./ CUARTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Rubén contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la Xunta de Galicia, y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 158,27 euros y la absuelvo de lo demás reclamado de contrario.'

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso

Por la juzgadora de instancia se dictó sentencia en la que estimaba parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 158,27 euros.

Por la parte actora se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS .

Por la parte demandada (Consellería do medio rural e do mar-Xunta de Galicia) se formuló impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

La recurrente solicita en concreto la modificación del hecho probado segundo en el sentido de sustituir dicho hecho por el siguiente: 'El demandante acredita las horas de solapamiento solicitadas: 229 horas; 62 horas en el año 2011, 56 horas en el año 2012, 77 horas en el año 2013, y 18 horas en el año 2014'

Tal revisión se interesa con fundamento en las carteleras de la parte actora aportadas a los folios 64 a 74 de autos.

Tal revisión no puede acogerse y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, (1) dado que de los folios 64-74 de autos no se colige la existencia de un error palmario y evidente de la juzgadora de instancia a la hora de redactar el hecho probado segundo donde constan las horas de solapamiento. En tal sentido, la parte recurrente no argumenta por qué del extenso documento citado se extrae la existencia de las horas de solapamiento que incluye en la revisión propuesta. Es más (2), tal documento no es el único de autos que versa sobre las horas de solapamiento, pues consta en la sentencia la existencia de otros documentos (informe del jefe de distrito forestal) del que la juzgadora toma tal hecho probado. Por lo que, correspondiendo a la juzgadora de instancia la valoración en conjunto de la prueba practicada, la revisión pretendida no puede acogerse.

TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre también al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Alega a tal efecto la infracción de los siguientes preceptos: art. 14 CE ; art. 34.3 ET ; art. 37 ET ; arts. 18 y 19.1 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia; arts. 1101 y 1104 Cc . Y de las SSTS de 14-4-14 y la de 2-3-15 en relación al art. 72.1 LRJS . Además, se citan resoluciones de este TSJ que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

Tales infracciones las reconduce la recurrente a las argumentaciones que pasamos a resolver separadamente:

En primer lugar, se señala que la cuantificación de la indemnización por los solapamientos recogidos en la sentencia debe realizarse, según se indicó en el suplico de la demanda, de acuerdo con el valor de la hora ordinaria de trabajo. Frente a ello la parte impugnante pide que se confirme la sentencia de instancia donde se fija como valor para establecer la indemnización el equivalente al del SMI con redondeo al alza.

Pues bien, esta Sala ya ha resuelto en previos pronunciamientos que el modulo del SMI con redondeo al alza es ajustado a derecho a los efectos que nos ocupan. Así en nuestra STSJ de Galicia de 29 de abril de 2016 (rec: 2872/15 ), donde este Tribunal indicó que:

'La parte actora recurrente formula su segundo motivo de recurso al amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , alegando como norma sustantiva infringida el art. 14 de la CE ; arts. 34 y 37 del ET ; arts. 18 y 19 del Convenio Colectivo ; arts. 1101 y 1104 del CC y la sentencia de esta Sala de 9-10-2012 , la que no es jurisprudencia y considerando que el importe que debe abonarse a cada trabajador debe ser igual al del valor hora ordinaria de trabajo.

La actuación de la demandada ha producido un indebido solapamiento entre descansos, surgiendo el derecho de los trabajadores a solicitar ser indemnizados por los perjuicios ocasionados por no haber disfrutado de sus descansos legales, pretensión que ya ha sido estudiada por el Tribunal Supremo en asuntos relativos al solapamiento de descansos, como es el caso de la STS de 14 de abril de 2014, rec. 1667/2013 , en la que se entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable.

Producido ese solapamiento, pues, ha de reconocerse el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento. Sin embargo, no procede retribuirlo ni como horas extras ni tampoco como hora ordinaria, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibo de dichas retribuciones, siendo que lo único que procede es indemnizar el daño y perjuicio causado. Y así ya se ha pronunciado la sentencia del TS de 14 de abril de 2014 ya citada, calificando tal parámetro indemnizatorio (el equivalente a hora ordinaria) como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial' ('si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'). Así es que, en atención a que son horas de descanso, no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador.

En suma el criterio así utilizado en este caso por el juzgador de instancia, que es el de atender a un valor hora igual al SMI debe ser aceptado, al considerarse razonable, atendido que el valor hora correspondiente al SMI de 2015 redondeando al alza supone un importe de 4,5 euros la hora. En tal sentido lo ha venido asumiendo esta Sala en sentencias ya reiteradas, entre otras, en la sentencia de 14 de octubre de 2015 (Recurso nº 4932/2014 ) aceptando este módulo indemnizatorio 'en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional; que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo; y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto...'.

Criterio, por lo demás, mantenido en las SSTSJ Galicia de 29-4-16 (rec: 2861/2015 ); 14 de marzo de 2016 (rec: 682/2015 ); o la de 8 de marzo de 2016 (rec: 2673/2015 ), entre muchas otras. Y que, toda vez que es el aplicado por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, ha de conllevar la desestimación del recurso.

La recurrente señala dos aspectos en cuanto a la prescripción apreciada por la sentencia de instancia. Como primer argumento, que no debió apreciarse la prescripción de lo reclamado en relación con cantidades anteriores a agosto de 2013 por cuanto la prescripción estaba interrumpida por el planteamiento de conflicto colectivo recogido en los hechos probados. A este respecto debemos señalar que no se invoca por la recurrente, y ello por sí solo ya podría conllevar la desestimación del tal motivo de recurso cuál es el precepto que se entiende infringido a este respecto. Y es que ni se cita como precepto infringido el art. 59 ET ni el art. 160.6 LRJS tampoco sí se cita el art. 160.5 LRJS , si bien no es el apartado que regula la interrupción de la prescripción que se pretende. No obstante ello, aunque sí hubiera sido citada correctamente la norma infringida en relación a tal alegación, el motivo habría de ser desestimado.

En tal sentido, podemos señalar que la sentencia de instancia apreció la prescripción entendiendo, en primer lugar, que el proceso de conflicto colectivo al que se refiere el hecho probado tercero de tal sentencia no interrumpió la prescripción respecto de la parte actora, dado que la misma no prestaba servicios para la Consellería de Trabajo e Benestar de la Xunta de Galicia que fue frente a la que se instó la demanda de conflicto colectivo y en relación a su personal, extremo que no ha sido controvertido en vía de recurso.

En relación a este punto, tal motivo de recurso ha de ser desestimado, reproduciendo aquí lo que ya dejó indicado este TSJ en recursos previos de contenido análogo. Recoge así la STSJ Galicia de 22 de marzo de 2016 (rec: 2225/2015 ):

'Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11de marzo de 2009 (RCUD 4077/2007 ): 'Es doctrina de esta Sala en orden a la interrupción de la prescripción y su incidencia por la posible tramitación de un conflicto colectivo, la contenida, entre otras, en la STS/IV 18-octubre-2006 (RJ 2006, 7739) (recurso 2149/05 ), en la que se razona en los siguientes términos: 'El problema, más que en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997) y en el art. 161.3 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27), que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508) (Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (RJ 1994, 6690) (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494) (Rec.-4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276) (Rec.-4132/98 ) o 9- 10-2000 (RJ 2000, 8303) (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC (LEG 1889, 27) cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales....', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 (RJ 1994, 6690) antes citada 'es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto' con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 ( RJ 1998 , 8912 ) y 1527/98 (RJ 1998, 8910), y se repitió en la STS 6-7-99 (RJ 1999, 5276)(Rec.- 4132/98 )' ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme...'

Dice también esta sentencia que 'A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo '...más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) debe ser interpretado -lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil- atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo.'...'en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 (RJ 1994, 5508), si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica'.

Sin embargo, lo que el juzgador a quo alega es precisamente que en el conflicto colectivo planteado ante esta Sala solo se representaba en la acción colectiva, como se decía expresamente, al personal laboral que prestaba servicios en los centros dependientes de la Consellería de Traballo, lo que no es el caso del demandante; es cierto que, dada la conexidad directa con la interpretación convencional, podía haberse solicitado o acordado la extensión de los efectos de la declaración al resto de los trabajadores de otros departamentos de la administración autonómica, de acuerdo con lo previsto en el art.160.3 in fine, pero no se hizo así ,y por lo tanto no cabe entender interrumpida la prescripción de acciones en este caso. Es más, el actor es personal del servicio de prevención de incendios que tiene su propia regulación de jornada y descansos en el Anexo V del Convenio Colectivo, sin perjuicio de que quepa hacer interpretación semejante sobre el respeto al derecho al descanso que se quiebra cuando se solapa el descanso diario y semanal.'

Y tal argumentación, aplicable existiendo identidad entre los supuestos al caso de autos, ha sido mantenida por este TSJ además en las SSTSJ Galicia de 22 febrero 2016 (rec: 2074/2015 ) o en la de 6 de mayo de 2016 (rec: 3575/15 ).

En segundo lugar, también en cuanto a la prescripción indica la recurrente que se ha infringido el art. 72 LRJS , en tanto la demandada no contestó a la reclamación administrativa previa de forma expresa produciéndose por tanto el silencio administrativo y sin embargo se admitió la alegación por la misma en juicio de la prescripción de las cantidades anteriores a agosto de 2013. En relación a tal extremo se señala también como infringida la STS de 2 de marzo de 2005 (rec: 448/04 ). La parte demandada sostiene que ha de mantenerse la sentencia de instancia.

En relación a este particular, esta sección de Sala entiende procedente tras haber deliberado nuevamente la cuestión mantener el criterio ya sentado en la previa STSJ de 6 de mayo de 2016 (rec: 3575/15 ), donde indicamos, en un supuesto sustancialmente igual que:

'En cuanto a la primera cuestión, en efecto la STS -Sala Cuarta 2-3-2005 (rcud.: 448/2004 )- en doctrina reiterada en la sentencia de 30 de mayo de 2007, rec. 2317/2006 - afirmó que: 'Cuando la empleadora es una de las Administraciones públicas, en lugar de estar legalmente previsto que el actor intente una conciliación extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda, dispone la LPL -art. 69.1 - que en este caso 'será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma establecida en las leyes'. Se trata con ello de que la Administración tenga un conocimiento adelantado de la pretensión que se va a interponer en su contra, y esto con una doble finalidad: por un lado, tratando de evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada -que está obligada a ajustar su actuación a la legalidad- la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama; y por otro, con el fin de que esté alertada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión. De esta situación se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo.'

Pero tal doctrina se sienta respecto de supuestos en que hubo resolución administrativa expresa (que no contenía tal alegación), lo que no ocurre en el supuesto de litis, como con valor fáctico, afirma la juzgadora en la fundamentación para desestimar la alegación que ahora resolvemos, diferencia que resulta esencial.

En este sentido razona la STS-Sala Tercera de 12-9-2012 (lo que resulta de interés ,pues es la jurisdicción que ha sentado los criterios sobre el principio de congruencia entre la vía administrativa y la revisión jurisdiccional del acto):' No obstante, no está de más recordar que esta Sala, en sentencia de 6 de marzo del año en curso, ha desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4452/2011 , en el que se invocaba contradicción entre la doctrina de la sentencia recurrida, de fecha diecisiete de febrero de dos mil once, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1.251/2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y la doctrina contenida en las sentencias aducidas en este motivo por la recurrente, alegadas como sentencias de contraste en el citado recurso. Aun cuando el recurso fue desestimado por no concurrir entre la sentencia recurrida y las de contraste la triple identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que reclama el recurso de casación para la unificación de doctrina, decíamos en dicha sentencia que: 'Las sentencias aducidas por la parte recurrente en el apartado relativo a la 'fundamentación jurídica de las sentencias de contraste' de su escrito de interposición del recurso resultan, igualmente, inhábiles para apoyar la doctrina que propugna el recurso, por cuanto la sentencia de 16 de noviembre de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 953/1994 y todas las que esta cita, se refieren al efecto que, sobre el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos, produce la resolución administrativa sobre el fondo del recurso, interpuesto una vez transcurrido dicho plazo: el de la convalidación de su interposición extemporánea a efectos de considerar cumplido el requisito de procedibilidad, de su prestación en plazo.

Tampoco la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 188/2003, de 27 de octubre , guarda relación con la cuestión aquí discutida. Se refiere esta sentencia al plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra resoluciones administrativas producidas por silencio negativo: 'Si el silencio negativo -concluye esta sentencia- es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo, que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración, un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE , pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado'.

Y todo ello, porque no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil'.

A lo que habría que añadir que el artículo 43 de la LRJPA , tanto en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, como en su vigente redacción, dispone que 'la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente'. El efecto -único- de la desestimación por silencio administrativo es, por tanto, el permitir a los interesados la interposición de los recursos procedentes y no, como la actora pretende, el de impedir a la Administración toda defensa de la legalidad del acto desestimatorio producido por silencio, mediante la oposición de los motivos de desestimación que concurran en la solicitud del interesado no resuelta expresamente, pues no otra es la consecuencia que se sigue de la interpretación que propugna la recurrente, toda vez que, de acuerdo con la misma, la Administración no sólo no podría oponer, en el caso que nos ocupa, la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino que tampoco podría haber opuesto en esta vía ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad entre la actuación médica y el daño producido, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o la existencia de consentimiento informado, y ello porque ninguno de estos motivos se habría aducido tampoco con ocasión de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.'

Luego como lo que el demandante impugnaba era la presunta denegación de su derecho por silencio administrativo, nada impedía a la Administración autonómica alegar todos los motivos de oposición en juicio, incluida la prescripción del derecho a parte de las cantidades reclamadas y la Magistrada no inaplicó la jurisprudencia citada.'

En resumidas cuentas, entendemos que no se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada en el recurso por cuanto la misma se refiere a supuestos en los que existió resolución expresa en vía administrativa en la que no se alegó la prescripción. Y tampoco entendemos infringido el art. 72 LRJS , pues no se ha producido una variación sustancial respecto de lo que fue objeto de la vía administrativa, y ello dado que tal precepto ha de interpretarse en relación al art. 43.2 Ley 30/1992 ' la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente'; con lo que, no habiendo habido en el supuesto que nos ocupa resolución expresa, el único efecto de la desestimación por silencio ha de ser el del art. 43 citado, y por ello no entendemos que la alegación de prescripción por la demandada en la vista de juicio sea contraria a derecho.

CUARTO: Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 920/14 seguidos frente a la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la Xunta de Galicia. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.