Sentencia Social Nº 3786/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1768/2007 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013111

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3786/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Decalinox, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 15 de Noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 345/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Herederos o Beneficiarios de Ismael y Rafael. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Mayo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de Noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando las Demandas interpuestas por la Empresa Decalinox S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra el trabajador Rafael y contra los ignorados herederos del trabajador Ismael, sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que dieron lugar a las Demandas Número 345/2005 C de este Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona y 364/2005 del Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona, acumulada ésta a aquélla, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recurridas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Rafael y Ismael, afiliados a la Seguridad Social, sufrieron un Accidente de Trabajo el día 30 de Agosto de 2.001, cuando prestaban sus servicios para la Empresa DECALINOX, S. A.

SEGUNDO.- Según el informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, el accidente se produjo por las circunstancias siguientes, indicadas en su Acta Número 8.225 / 2.001:

1.ACTUACIONES

En fecha 3-9-01 se gira visita a la empresa DECALINOX, S. A., en su centro de trabajo sito en la Ctra. N 340, Km. 305, de Sant Cugat Sesgarrigues, en el cual, en fecha 30-8-01 tuvo lugar el accidente de los trabajadores Ismael y Rafael, con resultado mortal del primero y calificado como grave el segundo.

La visita se realiza en compañía de la Técnica del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de la Generalitat de Catalunya, Sra. Catalina.

En el curso de la visita se mantiene entrevista con el gerente de la empresa, Sr. Gabino, asistido por su asesor laboral, Sr. Rodolfo, y con el trabajador de la empresa Sr. Juan María, presente el día del accidente. También se hallaban presentes los trabajadores de la empresa Talleres Esquivel S. A., Sres. Ángel Jesús y Everardo. Esta empresa realiza habitualmente el mantenimiento de los polipastos de la empresa visitada.

En fecha 7-9-01 comparece la empresa en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, aportando la documentación previamente requerida en la visita y, entre otros documentos, los siguientes:

Informe de la empresa TALLERES ESQUIVEL S. A.

Informe Técnico del perito Sr. Alberto.

Informe Técnico de la empresa ECA S. A.

Manual de gestión de la prevención, que incluye la evaluación de riesgos, elaborado por Mutua Universal en cuanto Servicio de Prevención concertado por la empresa.

En fecha 23-10-01 se recibe el informe técnico ICB 1852.01, elaborado por la Técnica del CSCST, Sra. Catalina, que incluye entre las personas entrevistadas para su elaboración al trabajador accidentado Rafael.

El presente informe se basa en los datos constatados en la visita, las declaraciones de las personas entrevistadas, y los informes mencionados que se incorporan al expediente.

2.HECHOS

La empresa se dedica a la fabricación de depósitos para líquidos de gran tamaño. Estos depósitos constan de varios cuerpos, que se van soldando unos con otros hasta constituir la pieza completa. Para ello, la empresa dispone de una fosa, con unas palas de sujeción. En dichas palas se fija uno de los cuerpos, y sobre él, la torre o cúpula del depósito. Ambas piezas se sueldan desde el exterior con un equipo automático, y también desde el exterior se pulen las rebabas de soldadura, en ambos casos haciendo girar las piezas de la fosa. Completada esta fase, los operarios se introducen en la fosa por un paso subterráneo y se introducen en la parte interior del depósito para pulir con pulidoras portátiles la superficie interna. Vuelven a salir de la fosa y elevan el conjunto utilizando un polipasto, comandado por una botonera. A continuación, otro cuerpo del depósito se desplaza al lugar que el conjunto anterior deja libre, mientras que éste permanece suspendido. Una vez ubicada la nueva pieza, se hace bajar aquél para soldar el conjunto. La operación se va repitiendo las veces necesarias en función del tamaño del depósito y, en su caso, se termina fuera de la nave (si la altura del depósito así lo exige).

El accidente de los dos trabajadores ocurrió el día 30-8-01, hacia las 16 horas. Los trabajadores habían completado la labor de pulido interno del depósito, salieron de la fosa y elevaron el conjunto, unido al gancho del polipasto situado en el techo de la nave mediante eslingas. El conjunto ascendió hasta arriba.

En ese momento, los trabajadores volvieron a acceder a la fosa. Según recoge la Técnica del CSCST en su informe, este hecho se produjo porque uno de ellos había dejado su pulidora portátil en la fosa, y porque el otro fue a ajustar una de las palas radiales que, en un total de 8 sirven, como se ha indicado más arriba, para sujetar los cuerpos del depósito.

Hallándose los trabajadores en la fosa, el conjunto suspendido se desplomó, rompiéndose el cable de sujeción. Los trabajadores lo advirtieron e intentaron salir de la fosa. El trabajador Rafael sufrió fractura grave del pie derecho; el trabajador Ismael, al parecer, tropezó y cayó, causándose heridas de las que falleció posteriormente.

El informe técnico del CSCST ofrece las características técnicas del polipasto y de los accesorios de eslingado. Son las siguientes:

a)Polipasto:

Marca OMSSA.

Carga máxima de 1 T.

Fabricado en 1974.

b) Accesorios:

Cable de 7 mm de diámetro y carga de rotura de 2710 Kg.

Coeficiente del conjunto formado por el cable y la terminación inferior a 5.

Gancho dotado de pestillo.

Por su parte, el depósito elevado pesaba unos 791 kg., y tenía una altura aproximada de 2 metros. En el informe técnico del perito Sr. Alberto, se calcula el peso total del conjunto y se concluye que es inferior a la carga de rotura.

El informe de TALLERES ESQUIVEL S. A. indica que dicha empresa se personó en el lugar del accidente y comprobó el estado del cable, que considera "en buen estado", por lo que se deduce que al rotura del mismo se debió a "que el gancho se ha empotrado en la parte inferior del polipasto por no dispararse el final de carrera de subida."

Por su parte, el informe de la empresa ECA S. A., concluye que del examen visual realizado no puede precisar la causa exacta que provocó el incidente, si bien señala que "la hipótesis más probable es que, por motivos que se desconocen, el gancho golpeó en la parte superior de su recorrido de elevación contra la pletina situada bajo el tambor de arrollamiento. El final de carrera de subida no actuó y debido al sobreesfuerzo al que el cable de elevación quedó sometido, rompió, cayendo al suelo la carga que en ese momento se estaba elevando". El mismo informe constata que la parte inferior del tambor de arrollamiento estaba abollada.

La evaluación de riesgos de la empresa contempla el riesgo de "desplome de objetos pesados en la elevación y transporte mediante polipasto". Lo valora como "bajo (5)", y establece como medidas preventivas que se realicen revisiones periódicas de los polipastos y de las medidas de seguridad y se forme adecuadamente a los que deban manipularlos.

No existe un programa establecido de mantenimiento periódico, aunque sí se realizan revisiones, normalmente a cargo de TALLERES ESQUIVEL S. A. No se ha podido precisar la última fecha de revisión del polipasto, ni se ha presentado documento alguno al respecto, pese a que se solicitó en la citación cursada.

3.CAUSAS

Con independencia de que no resultara el agente material causante de las lesiones, el origen del accidente es la caída de parte del depósito elevado, ya que en ambos casos es esta caída la que provoca que los trabajadores se accidentaran al intentar salir de la fosa. La caída se produjo por rotura del cable, como hecho claramente establecido y verificado visualmente. La causa de la rotura del cable parece deberse, y así lo señalan las hipótesis de los informes que se señalan más arriba, se debió a un sobreesfuerzo al que se sometió el cable por un fallo del final de carrera de subida. Si el final de carrera no funcionó, el cable se fue enrollando hasta que el gancho golpeó con la parte inferior del tambor de arrollamiento, generándose la fuerte presión que finalmente ocasionó la rotura.

Cualquiera que fuera la causa de la rotura, sin embargo, para que el accidente tuviera lugar era necesario un segundo factor: que los trabajadores hubieran podido acceder a la fosa, justo debajo de la carga suspendida.

Este segundo factor resulta directamente controlable por la empresa, que de conformidad con el punto 3.1.c) del Anexo II del Real Decreto 1215 / 1997, de 18 de julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (B. O. E. de 7 de agosto), está obligada a tomar medidas para evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas, a menos que sea necesario para efectuar correctamente los trabajos.

Como ya ha quedado indicado, las operaciones de soldadura se realizan desde fuera de la fosa, y las que se realizan desde dentro (pulido interior), se realizan con la carga en el suelo, por lo que la presencia de los trabajadores bajo la carga para efectuar correctamente los trabajos no resulta necesaria.

No obstante, la fosa resulta perfectamente accesible, sin que exista medida alguna para evitar la presencia de los trabajadores bajo las cargas suspendidas, como se ha puesto de manifiesto en los hechos que dieron lugar al accidente.

4.CONCLUSIÓN:

A la vista de los hechos descritos, se adoptan las siguientes actuaciones:

1.Se practica Acta de Infracción.

2.Se propone recargo de las prestaciones derivadas del accidente.

3.Se remite a la empresa requerimiento de seguridad e higiene.

Las actuaciones 1 y 3 se adoptan en el seno del expediente I / 13705 / 01.

TERCERO.- A 21 de Noviembre de 2.001, tras reproducir los apartados de: 1.- ACTUACIONES; 2.- HECHOS; y 3.- CAUSAS, informó:

4.- PRECEPTOS INFRINGIDOS:

Los hechos descritos suponen incumplimiento al punto 3. 1. c.) del Anexo II del Real Decreto 1.215 / 1.997, de 18 de Julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (B. O. E. de 7 de agosto), en relación con el artículo 3.4 del mismo texto; al punto 2. 3º de la Parte A del Anexo I del Real Decreto 486 / 1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (B. O. E. del 23), en relación con el artículo 3 del mismo texto; y al Artículo 14 de la Ley 31 / 95, de 8 de Noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales.

5.- TIPIFICACIÓN, CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN

Los hechos referidos constituyen infracción consistente en que el empresario había incumplido la normativa de prevención de riesgos laborales creando un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores, en materia de utilización, instalación y disposición de lugares y equipos de trabajo.

La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como grave en el artículo 12.16 del Real Decreto Legislativo 5 / 2000, de 4 de agosto , ya indicado.

La sanción resultante se aprecia en su grado máximo, en atención a la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, de acuerdo con el artículo 39, apartados 3 y 6 del Real Decreto Legislativo 5 / 2000, de 4 de agosto .

Por lo que se propone la imposición de la sanción por importe total de:

TRES MILLONES (3.000.000) PESETAS

CUARTO.- El accidente dio lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal, respecto de Rafael.

QUINTO.- A 6 de Noviembre de 2.001, el Inspector Provincial de Trabajo y Seguridad Social actuante interesó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se declarare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador Rafael y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene y que en consecuencia se condenare a la Empresa responsable al abono de un recargo del 50 % de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

SEXTO.- A 17 de Octubre de 2.001, el Juzgado de Instrucción Número 1 de Vilafranca del Penedès dictó Auto, en su Procedimiento Previas 1.171 / 2.001 Sección T, acordando incoara Diligencias Previas de tal referencia en relación con el accidente.

SÉPTIMO.- De la iniciación del Expediente, se dio traslado a las partes interesadas, para que, dentro del plazo legal establecido, formularan alegaciones.

La Empresa DECALINOX, S. A. alegó haber cumplido con las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo de su actividad, y que el accidente ocurrió por la actuación imprudente del trabajador, por lo que no procede aplicar recargo alguno por falta de medidas de seguridad, y subsidiariamente se redujere el porcentaje fijado al 30 %.

También solicitó la suspensión del Expediente Administrativo, al existir un procedimiento en la vía penal por los mismos hechos.

OCTAVO.- Por Resoluciones del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 29 de Noviembre de 2.004 y de 1 de Diciembre de 2.004, respectivamente, se resolvió:

1.Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por los trabajadores Rafael (en la primera) y Ismael (en la segunda).

2.Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 50 %, con cargo a la empresa, DECALINOX, S. A. responsable del accidente. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3.Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

4.Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

Estos puntos 2, 3 y 4, en ambas Resoluciones de imposición de recargo, respecto de cada trabajador.

NOVENO.- Frente a las Resoluciones mencionadas, la Empresa interpuso Reclamaciones Previas a 18 de Enero de 2.005, en ambos casos por considerar que no procedía aplicar recargo alguno o subsidiariamente se rebajare hasta el 30 %, "ya que no existe responsabilidad de la empresa en el accidente".

DÉCIMO.- Las Reclamaciones Previas se desestimaron a 30 de Marzo de 2.005 y a 7 de Abril de 2.005, lo que se notificó a la Empresa los días 13 y 19 de Abril de 2.005, respectivamente.

UNDÉCIMO.- A día 17 de Diciembre de 2.001, Gabino, como representante legal de DECALINOX, S. A., dirigió Escrito a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, diciendo:

"Que ha recibido escrito de esta Inspección de Trabajo (se acompaña copia)...que contiene un apartado de actuaciones de la citada Inspección, así como un requerimiento que deberá adjuntarse al libro de visitas.

Que en el segundo punto del citado requerimiento se manifiesta literalmente:

"establecer dispositivo que impida el acceso de los trabajadores a la fosa de los depósitos halándose cargas suspendidas sobre la misma".

Que esta parte, a pesar de su total voluntad de colaboración y de cumplir con sus obligaciones, considera la citada medida objeto del requerimiento de una casi imposibilidad técnica para su adopción motivo por el cual

SOLICITA:

Que esta Inspección de Trabajo de acuerdo con el artículo 9.1b, de la Ley 31 / 95 de Prevención de Riesgos Laborales, proporcione a esta empresa el asesoramiento técnico preciso para dar cumplimiento a la medida requerida, motivo por el que está a su más absoluta disposición."

DUODÉCIMO.- Con la Empresa, Ismael tenía Contrato de Trabajo fijo desde el día 18 de Julio de 1.997, como Oficial de 2ª; Rafael, desde el día 15 de Diciembre de 1.999, también fijo como Oficial de 2ª.

DECIMOTERCERO.- En la Empresa actora, Gabino era el Gerente; Juan María: Encargado; Ángel Jesús, Oficial de la Empresa Talleres Esquivel, S. A.; Everardo, Encargado de la Empresa Talleres Esquivel, S. A. (que realizaba el mantenimiento del polipasto).

La Empresa actora no tenía Delegado de Prevención.

DECIMOCUARTO.- Ni la Empresa actora, ni la Empresa encargada del mantenimiento del polipasto, aportaron al Expediente Administrativo ningún Documento relativo a la fecha de instalación de éste, ni a la de su última revisión.

DECIMOQUINTO.- El día de la visita de Inspección, la Empresa mostró un gancho en el que se pudo comprobar, manualmente, y sin carga, que su pestillo de seguridad funcionaba correctamente.

DECIMOSEXTO.- La Empresa tampoco aportó documentación sobre la fecha de la instalación del cable, ni del gancho, ni de la última revisión de ninguno de ambos.

Tampoco tenía establecido un programa de mantenimiento preventivo periódico de los elementos sometidos a esfuerzo.

DECIMOSÉPTIMO.- La Empresa contrató el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales con la Mutua UNIVERSAL en Junio de 2.001, donde se identificó el riesgo de caída de cargas suspendidas de polipastos como bajo (5) porque nunca se había dado un accidente por tal causa.

Como consecuencia, no se habían previsto medidas correctoras.

DECIMOCTAVO.- A día 19 de Octubre de 2.001, la Técnica de Seguridad del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya: Catalina, emitió informe recomendando a la Empresa actora que asegurase que los accesorios de elevación, eslingado y sistemas de seguridad funcionen y garanticen la seguridad de los trabajadores expuestos. Básicamente, este objetivo se podía conseguir a través de las acciones siguientes:

Garantizando que el coeficiente de utilización del conjunto formado por el cable metálico y la terminación fuere igual a 5;

Garantizando que el coeficiente de utilización de todos los elementos metálicos de una eslinga o que se utilizaren con una eslinga fuere igual a 4;

Garantizando la fiabilidad y el buen funcionamiento de los pestillos de seguridad de los ganchos;

Garantizando que el diámetro de los tambores fuere compatible y se adecuare a las dimensiones de los cables con los cuales estuvieren equipados, a la vez que éstos se pudieren enrollar sin separarse lateralmente de su emplazamiento previsto.

Garantizando que las máquinas estén equipadas con dispositivos que mantengan la amplitud de movimientos de sus elementos dentro de los límites previstos; éste sería el caso concreto de los limitadores de carrera.

Estableciendo una metodología de trabajo en la cual se establezca que, diariamente, antes de iniciar cualquier trabajo con los polipastos, el trabajador encargado revise todos los elementos sometidos a esfuerzo;

Ejecutando un programa de mantenimiento preventivo periódico. Se recomienda que cada tres meses, como máximo, se revisen a fondo los accesorios de eslingado (cables, cadenas, eslingas, ganchos, etc.), los frenos, finales de carrera, controles eléctricos, los sistemas de comando, así como, en general, todos los accesorios de elevación. La Empresa guardará el resultado de estas revisiones por escrito en un libro adecuado.

Se recomienda que los equipos de elevación de cargas no se dejen con cargas suspendidas; en caso de que esta medida no sea posible en el caso que nos ocupa, hay que prohibir i evitar que los trabajadores puedan acceder a la fosa mientras haya algún depósito suspendido en altura. Una de las posibles soluciones para evitar este hecho es instalar una puerta de acceso al paso subterráneo de la fosa que lleve incorporado un microrruptor; este elemento de seguridad estará asociado con el botón de elevación de la botonera del polipasto correspondiente, de manera que, cuando detecte que éste se ha activado, no permitirá la apertura de la puerta.

DECIMONOVENO.- Tras su traslado a continuación del accidente, Ismael falleció en el Hospital de la Vall d' Hebrón, de Barcelona.

VIGÉSIMO.- El día 28 de Febrero de 2.003, se extendió el alta médica de Rafael, con propuesta de secuelas definitivas.

VIGESIMOPRIMERO.-Según dictamen médico emitido el día 8 de Octubre de 2.003 por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, Rafael presentó las lesiones siguientes:

FRACTURA TIBIO-PERONEO DERECHA CON SECUELA TRAS INTERVENCIONES DE ARTRODESIS. ARTICULACIÓN TIBIO- PERONEA ASTRAGALINA DERECHA CON COJERA A LA DEAMBULACIÓN Y SEVERAS CICATRICES QUE DEFORMAN LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA DISTAL.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 28 de Octubre de 2.003, se resolvió:

1.Declarar a Rafael en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 28 / 02 / 2003 y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 594,14 ?, más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que se percibirá desde 28 / 10 / 2003, y de cuyo pago es responsable MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2.Declarar asimismo, que el importe de la pensión, incrementado al de todas las revalorizaciones procedentes hasta la fecha de la presente resolución, asciende a 624,58 ¿, salvo concurrencia de pensiones.

3.Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 10 / 2005.

VIGESIMOCUARTO.- El accidente de autos ocurrió como sigue:

Con fecha de 30 de Agosto de 2.001, a las 16 horas aproximadamente, Ismael y Rafael, operarios de la Empresa DECALINOX, S. A., con centro de trabajo sito en la Carretera N-340, km 1.217,8 en Sant Cugat Sesgarrigues, sufrieron un accidente en el momento en que ambos intentaban escapar del alcance de un depósito que ellos mismos estaban construyendo, desplomado desde el polipasto que lo elevaba.

Rafael sufrió una fractura en el pie derecho y Ismael, un golpe en la parte posterior de la cabeza, que, más tarde, le ocasionó la muerte.

Ambos trabajadores sufrieron el accidente por caída al mismo nivel en una fosa en la cual se hallaban trabajando.

La Empresa construye depósitos y tanques de acero inoxidable destinados básicamente a la industria de elaboración de bebidas que requieren procesos de fermentación (vino, cava...).

Se trata de un taller especializado en la construcción de estos equipos, que dispone de las herramientas y máquinas necesarias (equipos de soldadura, curvadoras, perfiladoras, polipastos, puentes-grúa...).

La construcción de estos tanques, debido a su considerable tamaño, se realiza mediante el ensamblado por soldadura de varios cuerpos. Los cuerpos cilíndricos que forman las paredes del tanque se denominan "virolas", a las que hay que unir el techo, la base y accesorios como las entradas boca-hombre, conexiones, etc.

Las uniones se suelen realizar por soldadura automática y manual a cordón y por puntos.

Para levantar y trasladar los depósitos, se utilizan el puente grúa o polipastos dispuestos a tal efecto.

Para la construcción de los depósitos, la Empresa dispone de un foso dotado de unos travesaños o palas que sujetan la virola.

Las palas accionadas como un motor pueden girar como una hélice para facilitar el trabajo de soldadura radial.

El accidente tuvo lugar cuando estos dos operarios estaban finalizando la construcción de un depósito cilíndrico de acero inoxidable de 791 Kilogramos de peso entonces, de unos 4 metros de diámetro y de una capacidad, cuando estuviera terminado, de unos 31 metros cúbicos.

La construcción, válida para la mayoría de los depósitos, se realizaba de acuerdo con las fases siguientes:

Fijación de uno de los cuerpo o virolas en las palas;

Colocación del techo, generalmente en forma cónica, sobre la virola. La unión se realiza mediante soldadura automática en sentido radial desde la parte exterior del depósito. Para ello, el conjunto tapa-virola va girando por el movimiento de las palas, que actúan, a su vez, de soporte del conjunto. La colocación de la virola sobre las palas y la colocación posterior del techo se realizan utilizando un polipasto.

Una vez soldadas las piezas, los operarios se introducen en el interior, para realizar el pulido de las rebabas de la soldadura. Para estos trabajos, utilizan pulidoras portátiles. Para el acceso al interior del depósito, la Empresa dispone de un pasillo por el que se accede al foso.

Una vez soldadas y rebarbadas las uniones entre la virola y el techo o cúpula, ésta se levanta con el polipasto, para unirla al segundo cuerpo o virola y, siguiendo el mismo proceso, unirla al conjunto. Esta operación se realiza tantas veces como virolas se van incorporando en función de la altura del depósito. Para esta operación, los trabajadores deben salir del foso para, mediante el mando de la grúa, levantar la carga y situar los cuerpos en posición correcta.

Los trabajos de elevación de piezas se realizan mediante polipasto, que los trabajadores accionan desde el exterior de la fosa mediante un mando con cable.

Justo antes del accidente, Rafael accionaba la botonera del polipasto, según declaró él en el Acto de Juicio.

En el momento en que el conjunto virola-cúpula se encontraba levantado a unos 2,5 metros, los dos trabajadores accedieron a la fosa: uno, a recoger la máquina pulidora; el otro, para corregir la posición de una de las palas.

Cuando los dos trabajadores se encontraban de pie sobre las palas y bajo la carga, el conjunto virola-cúpula (carga hueca), suspendidos del puente-grúa, se desprendió, precipitándose sobre los trabajadores, y al intentar salir de la fosa, Ismael tropezó con una de las palas radiales y cayó y se dio un golpe en la cabeza; Rafael cayó y se fracturó el pie.

El conjunto virola-cúpula se desplomó por la rotura del cable que sujetaba la carga.

El polipasto y el cable de elevación fueron analizados por el Laboratorio de Tecnología de Materiales del Centro Tecnológico de Manresa, de la Generalitat de Catalunya.

Se trasladó el polipasto marca OMSSA, Número de serie 5.724, de carga máxima de 1 tm y año de fabricación. El polipasto estaba dotado de un cable de 7 mm de diámetro y 6 cordones, que se encontraba roto. En el conjunto también se encontraba el gancho.

El equipo fue trasladado en caja de madera.

Con el objetivo de determinar las causas de la rotura del cable, se llevaron a cabo los ensayos siguientes:

A) Análisis de la zona de fractura del cable, con la finalidad de determinar el punto de inicio de la ruptura e identificar las posibles causas que la hayan ocasionado.

B) Ensayo de resistencia médica del cable, mediante ensayo de tracción para determinar la carga máxima que puede soportar el cable.

C) Comprobación del estado general del polipasto, verificando el funcionamiento del dispositivo de final de carrera.

La rotura del cable se produjo por un aplastado de estos que da lugar a una fractura de varios hilos que lo forman. Ello da lugar a que su resistencia máxima disminuya notablemente, produciéndose finalmente la rotura.

El cable no se rompió en seco porque, al levantar la carga, el cable se encontraba enrollado, debido a las vueltas que da el conjunto depósito-cúpula en el proceso de soldado. Para que las uniones sean correctas, la cúpula debe apoyarse en la virola. En ese momento, la cúpula está enganchada al polipasto, y el gancho no está sometido a tracción.

Por la escasa altura de elevación, el cable no tuvo tiempo de desenrollarse por sí mismo. En los trabajos de soldadura y pulido, el depósito puede llegar a dar entre 40 y 50 vueltas.

Uno de los tramos del cable acabó con un doblez en forma de hernia que quedaba situada justo en la zona de trenzado que se generaba al simular el enrollado en el laboratorio.

El dispositivo de final de carrera funciona correctamente y no se detectan defectos en el tambor de arrollado del cable. Se detectó un doblez en la chapa inferior del polipasto.

Al enrollarse los cables, el gancho no llegó al final de su recorrido y no accionó el dispositivo que habría detenido al polipasto.

En los ensayos de tracción realizados, se demostró que el valor de carga de rotura media obtenida se encontraba alrededor de los 2535 Kg.

Según norma UNE 36-710-84 (Tabla III, página 8), la carga mínima de fractura de un cable de composición 6x7+T, suponiendo una resistencia lineal de hilo de 1.570 Mpa (160 Kg / mm2) es de 2.610 Kg (2.710 en el informe del Departament de Treball).

El coeficiente de seguridad en un cable no debe ser inferior a 5 (o 6 según el Artículo 112 de la antigua Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo). El coeficiente de seguridad es el resultado del cociente entre la carga de rotura efectiva (CRe) y la carga a que va a estar sometido (Q). El gancho del polipasto va equipado con dos poleas para reducir el esfuerzo del cable y la velocidad de elevación.

El esfuerzo de tracción que recibe el cable que suspende el gancho de elevación será 1 / 4 parte del peso de la carga levantada.

En nuestro caso, el coeficiente de seguridad será:

K = 2.535 Kg (Carga de rotura efectiva según laboratorio) / 791 Kg (peso de la carga) / 4 (por efecto de las poleas) = 12,8.

El enrollamiento del cable dio lugar a que, en el momento en que se levantó la carga, los hilos externos sufrieron una elevada presión que los rompió. El resto de los hilos tuvo que soportar el peso de la carga y se produjo la ruptura del cable, con la caída posterior de la carga.

El polipasto de elevación estaba en buen estado general, dotado de cable de sección y estado adecuado a la carga transportada, y poleas y dispositivo de final de carrera en correcto estado de funcionamiento.

El mando de accionamiento del polipasto tenía un cable de longitud suficiente para situarse el operario en el punto en que deseare, fuera de la fosa de trabajo.

El foso está equipado con palas de sustentación que permite la introducción del operario en el cilindro o virola sin tener que pasar bajo la carga suspendida.

El cable se rompió por un punto por el que se partió en dos, con la ruptura de todos los hilos que lo conformaban.

Se obtuvieron muestras de una de las dos partes de la ruptura del cable. Se limpiaron estas muestras con desengrasante y acetona en baño de ultrasonidos para extraer toda la grasa y polvo acumulados.

Estas muestras se observaron con lupa estereoscópica en la zona de la fractura.

Se detectó que una parte de los hilos rotos presentaba una fuerte deformación producida por un aplastamiento del material. Este aplastamiento fue un proceso de compresión y de desplazamiento.

Los cables que no habían padecido el aplastamiento presentaban un adelgazamiento importante de su sección en la zona más próxima a la ruptura del hilo. Este aspecto es característico de la ruptura en un ensayo de tracción uniaxial y es debido a que la carga aplicada supera la máxima que puede resistir el material. Esta mayor deformación localizada en la zona próxima a la fractura es propia de materiales dúctiles, como es el acero, y es el fenómeno que precede a la fractura final.

La rotura del cable se produjo por un primer aplastamiento y rotura de parte de los hilos de acero que lo conforman, seguido de la posterior sobrecarga que no resistió el resto de hilos, produciéndose su fractura.

Justo antes del accidente, el cable estaba enrolado sobre sí mismo. Su enrollamiento empezaba en una zona que presentaba una deformación previa, donde el cable se había doblado demasiado.

La polea de sujeción del depósito quedó trabada, sin posibilidad de girar sobre su eje. Al girar el depósito repetidas veces, para realizar los procesos de soldadura y de limpieza necesarios, esto provocó el enrollamiento del cable. La polea quedó trabada por descentramiento del punto de sujeción de la carga.

Para realizar los ensayos, se obtuvieron cuatro muestras de cable de un metro de largo aproximadamente. El cable del que se extrajeron las muestras es parte del cable que quedó dentro del polipasto, que no sujetaba ninguna carga suspendida en el momento del accidente.

Se realizó el ensayo de tracción con la máquina de ensayos universal de la casa INSTRON, modelo 5585. El control del ensayo se hizo con el programa de software BLUEHILL, que permite realizar el ensayo por control de carga y a diferentes velocidades de aplicación.

Las muestras fueron sujetadas mediante anclajes o amarracables, utilizados en ascensores, formados por una barra cilíndrica soldada a un cono de chapa gruesa, todo ello de acero. Para sujetar el cable, se utilizó un sistema de cuña, con una pieza de aleación de aluminio que hace de cuña.

La longitud entre los puntos de anclaje era de 350 mm.

La longitud mínima libre entre los puntos de anclaje por cable de diámetro entre 6 y 10 milímetros es de 600 mm. Por limitación de la distancia de ensayo de la máquina de tracción, no se podía llevar a término el ensayo en estas condiciones.

Se realizaron dos ensayos de tracción, produciéndose la ruptura del cable en la zona de contacto entre éste y el amarracables, por corte en la zona de contacto, que provocó la ruptura prematura de varios hilos de cable, reduciendo la sección resistente y la cantidad de carga máxima.

Estos ensayos no serían válidos según la norma, por haberse roto el cable a una distancia del punto de anclaje menor de dos veces el diámetro del cable.

Este hecho se produce por la deformación que padece el amarracables, que le tumba ligeramente, debido a que la aplicación de la carga no está lineada al eje del amarracables. Con tal de evitar este hecho, se realizó un tercer ensayo, sujetando la parte cónica del amarracables directamente con las pinzas neumáticas de la máquina de tracción.

En este tercer ensayo, la fractura se dio en el mismo punto de contacto.

El valor de la carga fue de 2.601 kg.

La última muestra se rompió de nuevo por la mitad, obteniéndose dos muestras de 500 mm aproximadamente. Con estas dos muestras se realizaron dos ensayos más, utilizándose, para sujetar el cable, las pinzas neumáticas de las mordazas.

Las fracturas se produjeron en el punto de sujeción de las pinzas con el cable. Esta fractura prematura es también debida al efecto del corte producido, en este caso, por las propias pinzas.

Los valores de la carga de ruptura por las dos muestras fueron de:

Muestra 4: 2.381 Kg;

Muestra 5: 2.336 Kg.

Estos ensayos no serían validos según la norma, por haberse roto el cable a una distancia del punto de anclaje menor de dos veces el diámetro del cable.

Los valores de carga máxima obtenidos en cada uno de los ensayos realizados fueron:

Número de muestra Valor de carga de ruptura (Kg.)

1 2.648

2 2.717

3 2.601

4 2.336

5 2.536

Los valores de la carga de fractura obtenidos son, todos ellos, superiores al valor de la carga máxima que, según etiqueta de especificaciones técnicas, puede elevar el polipasto: 1.000 Kg.

Según la norma UNE 36-710-84, la carga mínima de fractura para un cable de composición 6x7+T, suponiendo una resistencia nominal del hilo de 1.570 Mpa (160 Kg / mm2) es de 25,6 KN (2.610 Kg).

Los valores obtenidos en los ensayos se encuentran justo por encima (caso de los ensayos con cuña) o ligeramente por debajo (caso de los ensayos realizados con la sujeción directa por mandíbulas) de este mínimo marcado por la norma. El valor medio se encuentra justo por debajo, pero destacando que las fracturas se produjeron prematuramente por los cortes producidos por los anclajes.

El polipasto se conectó a la corriente y, por medio de unos conmutadores, se accionó el mecanismo para hacer subir y bajar la carga. Se comprobó que funcionaba correctamente. Se hizo saltar el detector de altura máxima (final de carrera) de manera manual y éste paró el motor.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó las demandas acumuladas interpuestas por la empresa Decalinox, S.A. en solicitud de exoneración de los recargos de prestaciones de Seguridad Social que le fueron impuestos por el INSS por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, derivados del accidente de trabajo sufrido el día 30-8-2001 por sus trabajadores Ismael y Rafael.

El recurso, que ha sido impugnado por las representaciones letradas respectivas de los herederos de Ismael, fallecido por causa del accidente laboral, y de Rafael, que sufrió lesiones graves que han determinado la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, tiene por objeto, al amparo de los apdos. b) y c) del artículo 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.- Se solicita en primer término la revisión del hecho probado 7º, para adicionar al mismo un párrafo expresivo, en síntesis, de que habiéndose solicitado por la empresa la suspensión del expediente administrativo, no existe ninguna resolución administrativa por medio de la cual se proceda a la paralización del procedimiento de recargo como consecuencia de la litispendencia penal.

Esta primera pretensión modificatoria se ha de rechazar, pues la adición a nada práctico conduce, dado que, como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 25-10-2005, recordando la precedente dictada en 17 de mayo de 2005 , el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó la Orden de 18-1-1996, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente, mientras que en sentido contrario, el artículo 86.1 LPL , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción social señala que "en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos", añadiendo el Tribunal Supremo que el mandato del artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 no puede interpretarse que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y que no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima de un accidente. La orden de paralización por litispendencia penal afecta exclusivamente a los procedimientos sancionadores y el de imposición del recargo de prestaciones no tiene esta consideración. En suma, el mandato de la Orden de 18-1-1996 que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 , y siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión del expediente referido a la determinación de un recargo de prestaciones. Y, por otra parte, es irrelevante a los efectos de caducidad del expediente de recargo que éste no haya quedado paralizado por seguirse causa penal por los mismos hechos, pues no es apreciable, como luego se razonará más extensamente, la caducidad en el expediente de recargo de prestaciones.

TERCERO.- Seguidamente se solicita la modificación del hecho probado 24º, para realizar en el mismo, a continuación de la frase "Justo antes del accidente, Rafael acciona la botonera del polipasto", una adición expresiva de que "el polipasto se encontraba en buenas condiciones y no fue sobrecargado, pues se ha constatado que la pieza elevada pesaba unos 791 kilos y, por tanto, no superaba la carga máxima permitida por el polipasto de elevación (que era 1 tonelada). En ese momento, el conjunto empezó a elevarse". A lo que no cabe acceder, pues la adición no hace sino reiterar datos que ya constan en el relato de hechos probados de la sentencia, concretamente en el hecho probado 2º (peso del depósito elevado) y en el propio hecho 24º (carga máxima y buen estado del polipasto).

CUARTO.- Acto seguido se interesa otra modificación en el mismo hecho probado 24º, en referencia a la actuación de los trabajadores, para añadir, después de la indicación que ya consta relativa a que accedieron a la fosa, para recoger uno de ellos la máquina pulidora y el otro para corregir la posición de una de las palas, el siguiente texto: "Así, dejaron la botonera y saltaron a la fosa a pesar de que el conjunto estaba siendo elevado, incumpliendo las instrucciones operativas ya que todos los trabajadores de la empresa tienen conocimiento de que no se puede estar debajo de ningún objeto suspendido en el aire".

La pretensión modificatoria, apoyada en la documental de los folios 370 y 371, no puede prosperar, pues tales folios recogen la declaración testifical prestada por Miguel, compañero de trabajo de los accidentados, ante el Juzgado de Paz de Santa Margarida i els Monjos, y es bien sabido que la prueba testifical carece de idoneidad para revisar hechos probados en suplicación, que sólo puede intentarse a través de prueba documental o pericial, sin que el hecho de que aquella declaración sea recogida en un documento le haga perder su carácter testifical.

QUINTO.- La recurrente solicita finalmente otra modificación en el mismo hecho 24º, para añadir a la frase "el conjunto virola- cúpula se desplomó por la rotura del cable que sujetaba la carga" lo que sigue: "aunque se desconoce el motivo concreto de la rotura, ya que según los informes técnicos el equipo de elevación y cable tenían las características técnicas necesarias para transportar el conjunto con garantías. El cable utilizado para elevar el conjunto tenía 7 mm. de diámetro y una carga de rotura de 2.710 kilos, por tanto, tampoco fue sobrecargado". La adición se apoya en el dictamen pericial técnico documentado al folio 356 de autos, y no puede prosperar, pues no existen razones técnicas o científicas para dar prevalencia al informe que cita la parte recurrente, que ya ha sido valorado en relación con otros obrantes en autos (de Talleres Esquivel, de ECA, S.A., del Laboratorio de Tecnología de Materiales del Centro Tecnológico de Manresa y de la Inspección de Trabajo), sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

SEXTO.- En sede de censura jurídica se acusa en primer término infracción, por inaplicación, de los artículos 42.2 y 44 de la Ley de Régímen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92, de 26 de noviembre ). Postulando la recurrente la revocación de la sentencia recurrida, y de las resoluciones del INSS impugnadas en el presente proceso, al haberse producido la caducidad del expediente administrativo para la imposición del recargo de prestaciones.

La infracción resulta inapreciable, pues el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9-10-2006, seguida por diversas sentencias dictadas en 2007 , ha resuelto definitivamente el controvertido tema de la caducidad del expediente administrativo en el caso de que el INSS no resuelva el expediente administrativo en el plazo de 135 días, obligado por los artículos 14 y 16 de la Orden de 18-1-1996 , y, así, habiendo entendido diversos Tribunales Superiores de Justicia que la superación de dicho plazo comportaba la caducidad definitiva del expediente, en razón del carácter punitivo del recargo, el Tribunal Supremo ha corregido dicho criterio, señalando que la caducidad sólo se produce en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras de la Administración y el de imposición del recargo de prestaciones no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El Tribunal Supremo antepone la dimensión prestacional (a favor del trabajador) en sacrificio de la punitiva o sancionadora (en perjuicio del empresario), al no acceder a la caducidad del expediente.

SÉPTIMO.- Se acusa acto seguido infracción del artículo 123 LGSS , en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero y 9 de octubre de 2001 .

La censura jurídica no puede prosperar. La Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de sus trabajadores implica el desarrollo de sus tareas laborales, los lugares de trabajo, las condiciones de trabajo, etc. De conformidad con el artículo 15 de dicha Ley , a partir de tal identificación del riesgo, siempre que éste no pueda ser evitado, el mismo habrá de ser medido y valorado, adoptando «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores», dado que su obligación es «garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo» (artículo 14.2 de la Ley ). Sólo en los casos en los que el riesgo sea imprevisible (lo que incluye los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no «las distracciones o imprudencias no temerarias», de acuerdo con el artículo 15.4 de la misma Ley ) podrá el empresario eximirse de responsabilidad por no haber identificado el mismo y adoptado las medidas necesarias para prevenir los daños subsiguientes.

En el presente caso, tenemos un primer factor determinante del accidente laboral, que es la caída de parte del depósito elevado, que se produjo por la rotura del cable del polipasto, y tal caída es la que provocó que los trabajadores se accidentaran al intentar salir de la fosa. Si bien es cierto que el riesgo de desplome de objetos suspendidos había sido identificado en la evaluación de riesgos encargada a un servicio de prevención externo, no lo es menos que no se establecieron medidas correctoras del riesgo (hecho probado 17º), ni se adoptaron las medidas de prevención oportunas para evitar la presencia de los trabajadores bajo las cargas suspendidas, incumpliéndose con ello prescripciones específicas de seguridad en el trabajo contenidas en el punto 3.1.c) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 . No consta que se impartiera formación específica a los trabajadores para evitar o detectar los riesgos derivados de la actividad laboral que estaban llevando a cabo, ni que se les dieran órdenes o instrucciones operativas para evitar su presencia bajo las cargas suspendidas. Aun en la hipótesis de que los trabajadores fueran conscientes de que no debían permanecer debajo de ningún objeto pesado suspendido en el aire, ello no bastaría para exonerar de culpa a la empresa y desplazar sobre los accidentados la responsabilidad en la causación del siniestro laboral, por cuanto no era ni mucho menos imprevisible la posibilidad de que un operario pudiera acceder a la fosa en el momento en que una parte del depósito estuviera suspendido en el aire, ya respondiera el acceso a la ignorancia del riesgo, a una distracción o a un exceso de confianza del operario. Así sucedió en el caso de autos, en el que los trabajadores entraron en la fosa y se situaron bajo la carga suspendida, ambos por razones directamente relacionadas con las tareas que realizaban, concretamente para recoger una máquina pulidora y ajustar una de las palas radiales. Y es claro que la empresa no previó adecuadamente esta eventualidad, en suma, no identificó ese riesgo, que podría haberse eliminado, o controlado y reducido, mediante el establecimiento de medidas de cierre físico de la fosa que impidieran el acceso a su interior en circunstancias peligrosas. En este sentido, en el dictamen realizado por el Centre de Seguretat i Condiciones de Salut en el Treball del Departament de Treball de la Generatitat de Catalunya, realizado por la técnica de Seguridad Catalina, se formulan unas recomendaciones técnicas a la empresa para evitar el acceso a la fosa mientras haya algún depósito suspendido en altura, proponiéndose la colocación de una puerta de acceso al paso subterráneo de la fosa con microrruptor de seguridad asociado con el botón de elevación de la botonera del polipasto, de manera que cuando detecte que éste se ha activado no permita la apertura de la puerta.

Lo relevante en el caso sometido a la decisión del Tribunal no es tanto la causa de la rotura del cable que sujetaba la carga suspendida, pues al respecto los diversos informes técnicos no identifican con exactitud un agente causal, salvo en términos de hipótesis más probable, cuanto el hecho de que la fosa era perfectamente accesible a los trabajadores, sin medidas de cierre físico que impidieran su acceso en circunstancias peligrosas. El acceso en tales circunstancias no es algo que pueda escapar a la previsión racional del ser humano. Y si el riesgo no era imprevisible, debió la empresa estudiar y adoptar las medidas técnicas necesarias para evitarlo, además de formar debidamente a sus trabajadores en materia de seguridad laboral e impartirles las instrucciones operativas adecuadas, lo que tampoco consta que hiciera. Por todo lo expuesto se constata de modo diáfano que la empresa incumplió su obligación en materia de prevención de riesgos laborales y vulneró el derecho de los trabajadores accidentados a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, en condiciones y con unos resultados tales que justifican la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por los accidentados.

OCTAVO.- En cuanto al porcentaje impuesto, del 50%, impugnado en el último motivo, cabe señalar, como indica la sentencia del TS 19-1-1996 , que el artículo 123 de la LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem». Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias (SSTS de 11-10-1994 y 19-1-1996 ). En el presente caso, el porcentaje de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es proporcionado a la gravedad de la falta y a las circunstancias concurrentes en el siniestro, teniendo en cuenta la deficiente evaluación de riesgos y la falta de adopción de medidas de seguridad para evitar la presencia de trabajadores bajo la carga suspendida, a lo que se añade la falta de formación específica de los operarios, la ausencia de un plan de mantenimiento y de revisiones periódicas del polipasto y los cables -no acredita siquiera la empresa la fecha de la última revisión- y, por último, la gravedad de los daños sufridos por los trabajadores, que pudieron ser todavía más graves como bien expone el Juez "a quo", cuya sentencia confirmamos con desestimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DECALINOX, S.A. contra la sentencia de 15 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona en los autos núm. 345/2005 y acumulados, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, promovidos por dicha empresa contra el INSS, la TGSS, el trabajador Rafael y los herederos o beneficiarios de Ismael, y, en su consecuencia, confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido, con imposición de costas a la recurrente, que deberá abonar en concepto de honorarios a cada Letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros. Con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de

Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón,

incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.