Sentencia SOCIAL Nº 3786/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1601/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2015 - 8016649
mm
Recurso de Suplicación: 1601/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 13 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3786/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Claudio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 14 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 339/2015 y siendo recurridos Fondo de
Garantía Salarial y Ka-Oil Catalunya, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que se desestima la demanda presentada por Claudio contra KA-OIL CATALUNYA,SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, declarándose la procedencia del despido efectuado en fecha 23.02.15 absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- La parte actora, Sr. Claudio , provisto de DNI núm. NUM000 , inició la prestación de servicios por cuenta de la empresa EXPRESOIL DISTRIBUIDORA DE GASOLEOS,SL en fecha 6.12.2000 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional de Conductor.

En fecha 25.08.14 la citada empresa le comunicó que a partir de 1.09.14 pasaría a integrarse en la plantilla de la empresa KA-OIL CATALUNYA,SL, empresa que iba a gestionar el centro de trabajo de Lleida dónde prestaba servicios, causando baja en la primera el 31.08.14. Fue subrogado por la empresa KA-OIL CATALUNYA,SL a partir de 1.09.14 con mantenimiento y respeto de la retribución, antigüedad y demás condiciones laborales. El salario percibido mensual bruto era de 2.744,59 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

La empresa se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera.

(No controvertido. F 250-251) Segundo.- La empresa demandada forma parte del grupo empresarial TRADISA, que se dedica principalmente al transporte y logística de vehículos y materiales, y transporte de carburante conjuntamente con la actividad inmobiliaria. KA-OIL es la proveedora de servicios de TRADISA LOGIC PETROL,SL, siendo su actividad la distribución de carburantes.

KA-OIL CATALUNYA,SL fue constituida en julio de 2014.

(Testifical de Sr. Eladio , Director General de TRADISA y KA-OIL. Documental de la actora, f 259) Tercero.- El trabajo prestado por el actor consistía en cargar el camión cisterna que tenía asignado, en las instalaciones de CLH o en el Gasocentro de CEPSA de la provincia de Lleida y distribuir dicho gasóleo a los clientes de CEPSA, ubicados en la provincia de Lleida principalmente en el Valle de Arán. El camión que utilizaba quedaba aparcado en el Gasocentro de CEPSA y en invierno en un descampado de Viella.

(No controvertido) Cuarto.- El día 16.02.15 el actor procedió a cargar en las instalaciones de CLH conteniendo la cisterna del camión 669 litros de combustible (gasóleo C y B). Cuando el camión cisterna alcanzó su total capacidad (13.000 litros) se accionó el dispositivo scully que paró la carga computando 12.331 litros.

CLH se puso en contracto con CEPSA que informó por teléfono a TRADISA del 'sobrellenado' verbalmente el 17.02.15, al Sr. Moises , trabajador de TRADISA e interlocutor con CEPSA, y éste a la empresa, comunicándole que el actor había manifestado que 'robaba a clientes'. También fue comunicado y documentado mediante correo electrónico de fecha 18.02.15 con el siguiente contenido: 'El transportista de la orden NUM001 entró con producto procedente de la orden NUM002 que también iba al mismo cliente el día anterior y provocó un sobrellenado. Vamos a proceder a contabilizar como devolución los 669 litros con los que entró en la instalación el camión. Por favor, solicitad al transportista la copia 3 del albarán NUM002 con la cumplimentación de la devolución y que no acepten el EMCS hasta que la devolución no esté contabilizada'.

(Testifical Sr. Moises , trabajador de TRADISA. Correo electrónico remitido por el Sr. Juan Miguel de CLH a la Sra. Elena de CEPSA, f 226-227-229) Quinto.- La empresa requirió al actor para que se personase a una reunión en las instalaciones de TRADISA en el Prat de Llobregat en fecha 23.02.15, en el despacho del Sr. Eladio , Director de Operaciones de Transporte de TRADISA, con la presencia del Sr. Estanislao (responsable de venta de KA-OIL, dos trabajadores de TRADISA, Sr. Moises y Maximino , y Sr. Faustino , responsable de calidad interna de TRADISA, en la que le pidieron explicaciones acerca de lo sucedido el día 17.02.15 en la empresa CLH.

En la reunión el actor manifestó que se había tenido un despiste y no había acabado el reparto el día anterior, que o funcionaba el calibrador, y verificado que cumplimentó el reparto y el correcto funcionamiento del calibrador, el actor reconoció que 'había estado robando a los cllientes'.

Le dijeron que el camión se quedaba en la base y que tenía permiso retribuido, y el Sr. Faustino le acompañó en coche hasta la estación de autobuses de Lleida, y allí cogió un autobús hacia el Valle de Arán.

(De la testifical del Sr. Moises , Sr. Eladio , Sr. Faustino ) Sexto.- El mismo día 23.02.15, mientras se celebraba la reunión se efectuó revisión de la cisterna del camión que tenía asignado el actor, VOLVO matrícula .... KTP , cisterna INDOX SMI-S 500ES2, serie CE 11085-T, en la empresa RIGUAL.

El calibrador estaba correctamente calibrado. Fue revisado en fecha 23.02.15 CUALI-CONTROL ACI,SAU, organismo verificador autorizado, y certificada su validez hasta 23.02.16.

(De la testifical del Sr. Moises y Certificado de verificación metrológica, f 224-225. Testifical del Sr.

Eladio , y del Sr. Faustino ) Séptimo.-En fecha 26.02.15 la empresa convocó al actor a un hotel de Viella, en el que se reunieron el Sr. Eladio , Faustino y el actor, en la que le comunicaron que la empresa había tomado la decisión de despedirle. Le fue entregada la carta de despido y documento de finiquito, que leyó y firmó la recepción de la carta añadiendo 'no conforme', y posteriormente se negó a recibir la copia. El actor manifestó que esperaba una sanción de un mes de suspensión de sueldo por 'robar para ellos' El despido disciplinario fechado el 26.02.15 fijaba sus efectos el mismo día de la comunicación, por motivo de la comisión de faltas muy graves de indisciplina o desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Al día siguiente, le fue remitida la carta mediante burofax, dejando aviso el 2.03.15 y entregado el 3.03.15.

La carta se da por reproducida a efectos estrictamente expositivos en los folios 145-146.

(f 157-164) Octavo.-El actor remitió comunicación mediante burofax el día 26.02.15 a las 13,10 h a la empresa en la que manifestaba que le despidió verbalmente el Sr. Faustino el 23.02.15, sobre las 12'00 h, tras hacerle dejar el camión y las llaves del mismo, y que le confirmara el despido o en su caso que se le reincorporara al trabajo en idénticas condiciones.

Fue dejado aviso por Correos a la empresa el 27.02.15 a las 11'00 h (f 242-243, 153-155) Noveno.- El actor recibió formación en marzo de 2011 para la carga en las instalaciones de CLH, se le entregó el manual del conductor de CLH, y contaba con una tarjeta para acceder a CLH. Todo ello era preciso para entrar en las instalaciones de CLH.

Para realizar la carga en CLH debía verificarse que el vehículo se hallara vacío antes de cargar, y de lo contrario debía llevarse a cabo la purga del mismo.

(f 237-238, 95-127. Testifical Sr. Moises . Manual de operaciones del conductor, f. 195) Décimo.- La empresa KA-OIL después de subrogar al actor siguió retribuyéndole el mismo salario y continuó aplicando los conceptos retributivos del Convenio colectivo de Estaciones de Servicio que venía aplicando la anterior empresa, EXPRESOIL DISTRIBUIDORA DE GASOLEOS,SL, vigente entre los años 2010-2015 (BOE 3.10.13), tablas salariales 2014 (BOE 28.02.14).

(Hojas salariales del actor, f 129-144) Décimoprimero.- En la empresa KA-OIL se celebraron elecciones sindicales en junio de 2015, resultando elegido un representante de los trabajadores.

(f 165-169) Décimosegundo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores.

Décimotercero.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 30.03.15, con el resultado sin acuerdo.

(Folio 18)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación D. Claudio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Lleida en fecha 14/9/2016 y en la que, y en cuanto ahora interesa, se desestima la demanda presentada por el Sr. Claudio contra la empresa Ka-Oil Catalunya S.L. declarándose procedente el despido del demandante acordado por la empresa demandada en fecha 26/2/2015. Se refiere en la sentencia a tal efecto, y dicho sea en resumen de sus consideraciones, que, por lo que se refiere a los defectos formales del despido alegados por el demandante, '....la empresa KA-OIL continuó aplicando el Convenio colectivo de Estaciones de Servicio que continuó vigente hasta finales de 2015, convenio que no exigía la apertura de expediente contradictorio...y en el caso de entrar en vigor otro convenio colectivo nuevo que resultara aplicable a la entidad transmitida, lo que no sucedió ya que el convenio en su caso de aplicación era el de Transporte de Mercancías de Lleida en vigor desde 2008 y prorrogado por ultraactividad, tampoco adolecería de defecto formal, habida cuenta que su art. 26 exige la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores con un mínimo de tres días de antelación la imposición de faltas graves y muy graves para estudiar los hechos integrantes de la falta que se imputa, lo que no cabía realizar ya que en el momento del despido no había en la empresa KA-OIL representantes de los trabajadores pues las elecciones sindicales se celebraron en julio de 2015...'; mientras que, y en cuanto a los hechos imputados al trabajador, lo que dirá el órgano judicial de instancia es que 'se acredita el sobrellenado, que la causa del mismo no se produce ni por la avería del calibrador de la cisterna ni por no haber cumplimentado un servicio el día anterior, ni por otro motivo, a la vista de que el actor no alega en la demanda ni en el juicio otro motivo que pudiera justificar esa situación....asimismo se atiende a la prueba testifical practicada conforme el actor manifestó en dos ocasiones que el combustible que había en la cisterna era 'por robar litros a los clientes', manifestación que vertió no solo ante directivos de la empresa sino también frente a trabajadores,, en concreto ante el Sr. Moises , que no consta tenga ningún interés en el resultado del procedimiento....y el hecho de falta de acreditación de si lo venía haciendo de forma reiterada o solo ese día en concreto, no obsta la gravedad de los hechos al provocar la transgresión de las exigencias de la buena fe contractual, ni tampoco es necesario que se acredite que haya sido en beneficio del trabajador....'.

Segundo.- Articula su recurso el recurrente a través de un único motivo formulado por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., por considerar que la misma incurre en infracción de los arts. 44.4 y 55.1 del E.T . puestos los mismos en relación con el art. 45 del II Acuerdo General de ámbito estatal para las empresas dedicadas al Transporte de Mercancías por carretera así como con los arts. 1, 2, 3, 4 y 9 del Convenio colectivo del sector del Transporte de Mercancías en el ámbito de las Tierras de Lleida para los años 2007 a 2009, con los arts. 2 , 3 , 4 , 5 y 6 del citado Acuerdo General de ámbito estatal para el sector del Transporte de Mercancías y 86 del E.T . así como con el art. 1 del Acuerdo de Prórroga de la vigencia del convenio del sector del Transporte de Mercancías de las Tierras de Lleida firmado en fecha 29/1/2008 con vigencia para los años 2007 a 2009. Mantendrá al efecto que el órgano judicial de instancia 'ha dado una incorrecta aplicación a lo que dispone el apartado 4 del art. 44 del E.T . ...y que todo y que es cierto que el punto 4 del art. 44 del E.T . establece que excepto pacto en contrario, una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuese de aplicación en la empresa transferida, no lo es menos que la anterior empresa Expresoil Distribuidora de Gasóleos S.L. también se dedicaba al transporte de hidrocarburos (folio 150 de las actuaciones y según resulta del contenido de los hechos probados primero a tercero de las actuaciones de los que resulta que el demandante prosiguió llevando a término por cuenta de la empresa demandada, las tareas que anteriormente realizaba para la anterior mercantil) y a la que por tanto también le resultaba de aplicación el convenio colectivo del sector del transporte de mercancías, todo y que al demandante le hubieran aplicado el convenio de estaciones de servicio...'. Y por ello, mantendrá, el despido se habría producido con defectos formales que imponen el reconocimiento de su improcedencia y, en definitiva, la estimación de su demanda.

Tercero.- El recurso no puede, entendemos, ser aceptado. No podemos sino advertir al efecto que, y frente a lo que se sostiene por el recurrente, nada en la relación de hechos probados autoriza a reconocer o, esto es, a entender que se haya acreditado que la empresa para la que venía prestando servicios el ahora recurrente hasta la fecha de la subrogación de la demandada, Expresoil Distribuidora de Gasóleos S.L., se dedicase o tuviese como actividad principal el transporte de mercancías por carretera. Lo que consta es, por el contrario, que al trabajador, y como éste reconoce incluso en su recurso, se le venía aplicando por dicha empresa, y también hasta el momento mismo en que se produce la subrogación de la empresa demandada, el convenio colectivo de Estaciones de Servicio (v. apartado décimo de la relación de hechos probados no cuestionado, como se ha visto, por el recurrente). Pretende el recurrente que, y a la vista de los servicios prestados con posterioridad a la subrogación, esta Sala tenga por cierto que, y también con anterioridad, venía prestando los mismos servicios y para una empresa que se dedicaba también, y principalmente, la actividad de transporte de mercancías por carretera. Es evidente, y no lo podemos por ello sino advertir, que la Sala, al responder a las alegaciones de las partes debe partir inexcusablemente del registro de hechos de la sentencia recurrida y en los precisos términos en que los mismos, de no haber sido objeto de modificación alguna, hayan sido expresados. Y como hemos advertido, los datos a los que se refiere el recurrente no obran en dicha relación de hechos. Dicho esto no podemos sino recordar como el art. 44 del E.T . sanciona precisamente que, 'salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida...'. Sobre esta precisa base normativa, y no exigido, como se reconoce siquiera implícitamente en el recurso, que y en el citado convenio colectivo de aplicación formalidad añadida alguna en relación a las exigidas por el art. 54 del E.T ., no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Lleida en fecha 14/9/2016 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 339/2015, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus términos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.