Sentencia Social Nº 3787/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1445/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03787/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102019, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001445 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Estela

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, PATRONATO FUNDACION FRANCISCO GRANDE COVIAN, IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000659 /2007

SENTENCIA Nº: 3787/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001445/2008, formalizado por el Letrado RAFAEL VELASCO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Estela , contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000659/2007, seguidos a instancia de Estela frente a I.N.S.S, T.G.S.S, PATRONATO FUNDACION FRANCISCO GRANDE COVIAN, IBERMUTUAMUR, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL las entidades gestoras y por los letrados ANGEL SERNA MARTINEZ y MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ los dos últimos, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Doña Estela , con D. N. I. NUM000 , nacida el 10 de marzo de 1980, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería, prestando sus servicios para la empresa PATRONATO FUNDACIÓN FRANCISCO GRANDE COVIAN, la cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR.

2º.- La actora sufrió un accidente laboral in itinere el 18 de agosto de 2005, siendo asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital del Oriente de Asturias recogiéndose como impresión diagnostica: contractura tras accidente. Inicio un proceso de Incapacidad temporal el día 19 de agosto de 2005, con diagnostico de cervicalgia, dispensándole tratamiento la mutua, siendo alta el 2 de octubre de 2005 por curación.

En fecha 23 de diciembre de 2005 inicio nuevo proceso de IT, realizándosele por la Mutua una RNM de columna cervical que objetiva una rectificación de lordosis cervical y un leve aplastamiento de C6 sin desplazamiento del muro posterior.

Se dispenso a la actora tratamiento fisioterápeuticop, realizándose una Gammagrafía ósea de columna cervical el 13 de enero de 2006, donde se alude a captación patológica en C3-C4 compatible con Fx o fisura en ese nivel.

El 5 de junio de 2006 se realiza otra RNM cervical que evidencia los mismos hallazgos que la anterior, indicando que "los elementos del sistema nervioso visualizado son normales, no observando signos de mielopatía cervical. No hay evidencia de hernias discales".

Se realiza EMG de extremidades superiores, concluyéndose que el "estudio neurofisiologico muestra en al actualidad hallazgos dentro d ela normalidad. No se detecta compromiso radicular en miotomas C5 A t1 bilaterales. Se descartan también neuropatías de mediano y radial superficial derechos".

3º.- A instancias de la trabajadora se inicio expediente sobre incapacidad permanente derivada de accidente laboral, se tramitó el mismo resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 18 de abril de 2007 previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de abril de 2007, que el solicitante no estaba afectado de lesiones permanentes no invalidantes por no estar incluidas las lesiones que padece en el Baremo; y no esta afectada de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución el actor, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 2 de agosto de 2007.

4º.- El actor padece: Mínimo hundimiento con esclerosis del cuerpo vertebral C6, incipiente uncoartrosis dcha C3-C4 (RMN C Cervical junio '6). EMG normal (junio 06). Cervicodorsalgia. Trastorno ansioso depresivo.

A la exploración presenta: C.O.C Aspecto y discurso normal. Palpación ligeramente dolorosa en espinosas cervicodorsales.

C. cervical flexoextensión conservada, limitación de últimos grados de la rotación e inclinación lateral izdas. MMSS movilidad y fuerza conservadas.

5º.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.512,19 euros mensuales.

6º.- Consta aportado y se da por reproducido el Informe de Planificación de Actividades de la empresa.

7º.- En la empresa no hay puesto concretos. Existen tres circuitos, uno de cuidados en Hospitalización en planta 0, otro en planta 1, y otro que se desarrolla en consultas. En las plantas se realizan turnos y en las consultas se trabaja sólo de mañana o tarde.

8º.- La actora inicio proceso de IT derivado de enfermedad común en fecha 2 de mayo de 2007 siendo alta el 25 de junio de 2007 por mejoría que permite trabajar, con diagnostico de Cervico dorsalgia. Inicio proceso de IT derivado de enfermedad común en fecha 6 de febrero de e2008 con diagnostico de cervicalgia siendo alta el 14 de abril de 2008 por mejoría.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la declaración de invalidez permanente parcial o, subsidiariamente, de lesiones permanentes no invalidantes pretendida por la actora, se formula por esta un único motivo de suplicación, amparado en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que, tras denunciar la infracción de los artículos 137 y siguientes, de la Ley General de la Seguridad Social (en particular los artículo 137.1 a), 2 y 3 y 150), muestra su disconformidad con la convicción formada por la Magistrada de instancia y efectúa su personal valoración de parte de la prueba practicada, lo que le lleva a concluir que sus secuelas son tributarias de una incapacidad permanente parcial o, cuando menos, deben ser indemnizadas como lesiones permanentes no invalidantes.

Planteado el recurso en estos términos su rechazo resulta forzoso por dos razones:

a) por olvidar por completo que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva a la Juzgadora a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que la convicción a la que haya llegado solo puede ser rectificada, en este extraordinario recurso, por el cauce y con los requisitos exigidos por los artículos 191, b) y 194 de la misma Ley , esto es, con base e prueba documental o pericial no contradicha por ningún otro medio de prueba que ponga de manifiesto, de forma directa e incontestable, la realidad del error denunciado, careciendo de posibilidad alguna de éxito la pretensión de sustituir la convicción judicial, objetiva e imparcial, por el personal y subjetivo criterio de quien recurre.

b) porque el cuadro patológico declarado probado en el ordinal cuarto del relato fáctico, del que necesariamente ha de partir la Sala para verificar la legalidad de la resolución de instancia al no haber sido impugnado, carece de la entidad e incidencia funcional necesaria para ocasionar a la recurrente una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión de auxiliar de enfermería, requisito exigido por el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia de una incapacidad permanente parcial, pues la flexoextensión de la columna cervical está conservada y solo existe una limitación de últimos grados de la rotación e inclinación lateral izquierda. Tales secuelas no aparecen tampoco recogidas en el baremo de lesiones permanentes no invalidantes, presupuesto imprescindible para reconocer la indemnización solicitada, de conformidad con el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que resulta forzoso concluir que la decisión de instancia, lejos de incurrir en las infracciones normativas denunciadas es plenamente ajustada a derecho.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur y el Patronato Fundación francisco Grande Covian (Hospital del Oriente de Asturias) sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.