Sentencia Social Nº 3787/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3950/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 29 de maig de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3787/2013

En el recurs de suplicació interposat per Ezequiel a la sentència del Jutjat Social 1 Reus de data 13 de gener de 2012 dictada en el procediment núm. 156/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Institut Nacional de la Seguretat Social i Tesorería General de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 17-2-11 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de gener de 2012 , que contenia la decisió següent:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Ezequiel en reclamación de incapacidad contra el INSS, la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El actor D. Ezequiel , nacido el NUM000 .1964 y provisto de DNI. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 .

SEGUNDO. Su profesión habitual era la de chófer de camión.

TERCERO.- El actor está en situación de incapacidad permanente total como oficial 1ª soldador desde abril de 2001 con el siguiente cuadro residual: 'Secuelas post fractura aplastamiento calcáneo izquierdo: limitación de la flexo extensión del tobillo izquierdo en más del 50%, articulación subastragalina anquilosada.'

CUARTO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de grado, el actor fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico el 30.9.2010 que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 7.10.2010 según la cual el trabajador se encontraba afecto de incapacidad permanente total haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'Cardiopatía isquémica, actualmente control farmacológico con funcionalismo ventricular normal (FE 68% con regurgitación v.mitral) ventrículo no dilatado ni hipertrófico, de contractilidad global conservada. Ligera hipoquinesia inferobasal. Insuficiencia mitral ligera, extrasistolia frecuente.

Secuelas de fractura aplastamiento calcáneo izq. Cojera por fijación, ausencia de movilidad tobillo y talón en decalage. Imposibilidad de deambulación o bipedestación prolongada'. Mediante resolución de fecha 15.10.2010 el INSS declaró que el actor continuaba afectado del mismo grado de incapacidad permanente total con derecho a la pensión que percibía.

QUINTO. Interpuesta reclamación previa en fecha 26.11.2010 en la que solicita que 'se declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión de chófer de camión, pudiendo optar entre la prestación reconocida en abril de 2010 o la nueva'. Por resolución de 14.12.2010 se desestimó la reclamación previa.

SEXTO.- El actor está afecto de las siguientes lesiones: Cardiopatía isquémica, actualmente control farmacológico con funcionalismo ventricular normal (FE 68% con regurgitación v.mitral) ventrículo no dilatado ni hipertrófico, de contractilidad global conservada. Ligera hipoquinesia inferobasal. Insuficiencia mitral ligera, extrasistolia frecuente.

Secuelas de fractura aplastamiento calcáneo izq. Cojera por fijación, ausencia de movilidad tobillo y talón en decalage. Imposibilidad de deambulación o bipedestación prolongada. Presenta hipertensión arterial y bradicardia, insuficiencia mitral, diverticulosis de sigma y sobrepeso.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta es de 715'20 euros y la fecha de efectos 16.10.2010.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs que planteja el demandant contra la Sentència de 13 de gener de 2012 que desestima declarar-lo en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna per agreujament de les patologies que van donar lloc al reconeixement de la incapacitat permanent total l'any 2001 per la professió d'oficial 1ª soldador, és per examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193 c) de la Llei 36/2011Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre (BOE de 11 d'octubre) d'aplicació al cas.

Segon.- Denuncia la infracció per no aplicació de l' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social ( RD. Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) en relació amb l'article núm. 138 de la mateixa norma per a la professió habitual de xofer de camió. Al lega en síntesi, que les lesions objectivades no li permeten exercir la professió habitual actual de conductor o xofer de camió, tal com raona la sentència de la instància. Fa referència a la patologia cardíaca de nova aparició i posterior al quadre que presentava quan se li va reconèixer la incapacitat permanent total per a la professió de soldador, i considera que la insuficiència cardíaca te un component de risc per a tercers en cas de patir un desmai o una falta de concentració provocant accidents en la conducció del camió. S'estén en consideracions sobre la gravetat del risc de seguir conduint el camió amb la patologia cardíaca objectivada i no atacada, i en consideracions sobre una suposada independència entre els requisits per declarar la incapacitat invocant l'article núm. 138 de la Llei General de la Seguretat Social i el reconeixement de la prestació derivada de la incapacitat. Conclou que no és objecte del plet si el recurrent te o no dret a percebre la prestació econòmica per la incapacitat que se li reconegui, de forma que després de declarar la situació d'incapacitat, quan reclami la prestació al Institut Nacional de la Seguretat Social i se li denegui, ja reclamarà si ho creu. Manté que la declaració de la incapacitat no comporta obligatòriament el dret a la prestació, de la mateixa manera que és possible tenir dos incapacitats permanents totals reconegudes si es refereixen a diferent professió habitual. Entén que en la tramitació administrativa s'ha produït una reconducció del procediment iniciat de la incapacitat permanent total per la seva professió actual de conductor de camió al procediment administratiu de revisió de grau d'incapacitat per empitjorament que mai va plantejar davant el ens gestor, de forma que l'expedient administratiu no identifica correctament l'objecte de la pretensió. Conclou amb la pètita plantejada des de la sol licitud administrativa de que interessa se'l declari en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual de conductor de camió, sense perjudici dels efectes oportuns respecte de l'anterior reconeixement d'incapacitat permanent total.

La relació fàctica no ha set atacada pel recurrent, de forma que estem als fets provats i als fets conformes que consten en el procediment administratiu, consistents en què el recurrent va iniciar situació d'incapacitat temporal el 29 juliol de 2009 esgotant aquesta situació en la qual va seguir per proposta d'incapacitat permanent total per a la seva professió de xofer de camió pel diagnòstic de cardiopatia isquèmica en control famacològic amb funcionalisme ventricular normal ( FE 68% amb regurgitació v. mitral) ventricle no dilatat ni hipertròfic, de contractilitat global conservada. Lleugera hipoquinèsia inferobasal. Insuficiència mitral lleugera. Extrasistòlia freqüent, segons informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques de 30 de setembre de 2010 en donar l'alta de la incapacitat temporal i informar del ' mateix grau d'IP.'.

La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats (CEI) de 7 d'octubre de 2010 va concloure que el recurrent estava afectat per una incapacitat permanent total en data de 7 d'octubre de 2010 sense especificar a quina professió habitual es referia si a l'anterior o a l'actual. La Resolució del Institut Nacional de la Seguretat Social va resoldre que no meritava la declaració d'incapacitat permanent absoluta en un tràmit de revisió de la incapacitat total ja reconeguda. Tràmit al qual es va oposar el recurrent en la reclamació prèvia contra la resolució denegadora que no se li va estimar, i tràmit de revisió per agreujament contra el qual postula igualment en la demanda davant les resolucions del Institut Nacional de la Seguretat Social, atès que en la pètita de la demanda com en la reclamació inicial administrativa, únicament interessa el reconeixement d'una incapacitat permanent total per a la professió de xofer de camió degut a la cardiopatia que pateix.

Correspon pronunciar-nos sobre els graus d'incapacitat permanent examinats en el procediment administratiu i en la sentència, independentment de si la tramitació administrativa va ser reconduïda indegudament a un procediment de revisió de grau d'incapacitat previst en l'article núm. 143 de la Llei General de la Seguretat Social com assenyala el recurrent, ateses les actuacions administratives i judicials.

L' article 136 de la vigent Llei General de la Seguretat Social estableix que per a declarar la existència d'una incapacitat permanent ha de concórrer l'existència de lesions psíquiques o físiques que per elles mateixes comportin determinades limitacions funcionals a qui les pateix en relació amb el treball per compte d'altre que ha de dur a terme, d'acord amb l' article 137 i la Disposició Transitòria 5ena. bis de la Llei General de la Seguretat social , que estableix els diferents graus d'incapacitat. La doctrina de la Sala del Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa la impossibilitat de dur a terme les fonamentals tasques de la professió habitual, en aquest cas de xofer de camió, o la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur-lo a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat i habitualitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual o per al treball, també el sedentari, és total o absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva, son utòpiques.

La sentència de la instància desestima la declaració d'incapacitat permanent absoluta perquè l'aparició de la patologia cardíaca juntament amb les seqüeles que van meritar la declaració d'incapacitat permanent total en el seu dia, li permeten al demandant activitats lleugeres, semisedentàries i sense exigència de deambulació o bipedestació mantinguda.

La sentència raona i motiva en el quart Fonament de Dret que la patologia cardíaca apareguda, declarada provada i no atacada, consistent en Cardiopatia isquèmica actualment en control famacològic amb funcionalisme ventricular normal ( FE 68% amb regurgitació v. Mitral) ventricle no dilatat ni hipertròfic i de contractilitat global conservada. Lleugera hipoquinèsia infero basal. Insuficiència mitral lleugera, extrasistòlica freqüent , per si mateixes i en el seu conjunt amb les objectivades l'any 2001 que refereix el fet provat sisè no comporten cap incapacitat permanent absoluta.

Coincidim amb la instància d'entrar a resoldre la pretensió postulada pel demandant d'incapacitat permanent total, atès que mai ha interessat la declaració d'incapacitat permanent absoluta, tal com ha fet constar en la reclamació prèvia desestimada de l'expedient administratiu, en la demanda judicial i ara en la suplicació.

Tercer.- Cal entrar a resoldre la pretensió de declaració d'incapacitat permanent total que també efectua la sentència, referida exclusivament a la patologia cardíaca i per a la professió de conductor o xofer de camió, atès que aquesta professió és compatible amb les anteriors seqüeles que van donar lloc a la incapacitat permanent total de 2001 per a la professió habitual de soldador, en compliment de l'article núm. 141.1 de la Llei General de la Seguretat Social.

La compatibilitat de la prestació d'una incapacitat permanent total reconeguda amb el salari pel treball compatible amb aquella incapacitat total, comporta en alguns casos la possibilitat d'originar una incapacitat permanent per la nova professió habitual degut a noves patologies. Estem d'acord amb l'afirmació del recurrent de què és possible tenir reconeguda una incapacitat permanent total que resulti independent del reconeixement d'una incapacitat permanent total anterior, derivada d'accident de treball en aquest cas, per a una professió habitual diferent, en el ben entès que el reconeixement de la posterior porta a optar entre la prestació d'una i altra com planteja igualment el recurrent. Així ho ha entès la doctrina jurisprudencial en Sentència del Tribunal Suprem de 5 de febrer de 2008 ( RJ 2778).

No entrem en les consideracions confoses que efectua el demandant en el recurs sobre la procedència de declarar la situació d'incapacitat permanent encara que no s'acrediti cotització suficient, i, davant la denegació de la prestació econòmica, accionar posteriorment per aquesta denegació de forma independent. El recurrent pretén que es pot destriar una acció declarativa de reconeixement d'incapacitat permanent de la de reclamació dels efectes econòmics d'aquesta declaració. Únicament recordem la doctrina jurisprudencial clara i inveterada que manté que és improcedent la declaració d'una incapacitat permanent si no es te el dret a la prestació econòmica ( SST Suprem de 26 de gener de 1993, RJ 276; de 16 de març de 1995, RJ. 2017). La jurisprudència afirma que en cas que s'efectués aquesta declaració, no tindria efectes jurídics d'incompatibilitat amb cap tipus de treball ( STS. de 11 d'octubre de 1991 , RJ. 7659), perquè la doctrina jurisprudencial entén que la declaració d'incapacitat permanent sense dret a prestació no te efectes jurídics, o sigui que és nul la. En el moment d'accionar per al reconeixement d'una incapacitat permanent s'han de reunir i acreditar tots els requisits exigits legalment en l'article núm. 138 de la Llei General de la Seguretat Social. La resolució administrativa o la decisió judicial que denegui la incapacitat permanent per no reunir els requisits legals exigits, com la cotització requerida no impedirà que es tinguin en compte les cotitzacions efectuades amb posterioritat a la denegació de la incapacitat permanent per manca de carència o altres requisits ( SSTS. de 8 de juny de 1999, RJ.5211 , o de 20 d'abril de 1994 , RJ.4192) sense que

s'admeti cotitzacions posteriors efectuades per conveni especial ( ( STS.23 de juny de 1995 ).

En el cas present no cal estendre'ns en aquestes qüestions jurídiques perquè la resolució administrativa recorreguda de 27 d'octubre de 2010 denega la incapacitat permanent perquè ' En virtut del reconeixement mèdic que li ha set practicat pel Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i a la vista de la proposta de la Comissió d'Avaluacions d'Incapacitats i demès documents que consten en l'expedient, es dedueix que no s'ha produït variació en l'estat de les seves lesions que determini la modificació del grau d'incapacitat que te reconegut'. Raó per la qual eI Director provincial del Institut Nacional de la Seguretat Social de Tarragona informa que el demandant 'continua afectat pel mateix grau d'incapacitat permanent amb dret a la pensió que percep en l'actualitat.'

Ens remetem al dictamen del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques de 30 de setembre de 2010 en el qual consta recollida la patologia coronària que recull la relació fàctica a la qual ens referíem abans, amb proposta del mateix grau d'incapacitat permanent, o sigui amb proposta del grau d'Incapacitat permanent Total per malaltia comuna. Recomana 'Notificar a trànsit afecte 4.5'.

La proposta de la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats (CEI) de 7 d'octubre de 2010 examina les seqüeles dictaminades pel ICAM en informe de 30 de setembre de 2010 i conclou que es troba afectat d'una Incapacitat permanent total , sense especificar si és per l'actual professió.

La sentència de la instància afirma en el quart fonament de dret que 'el quadre de seqüeles que presenta no permet tanmateix al demandant dur a cap la seva professió habitual de xofer de camió...'.

La Sala entén que s'ha d'estar a l'entitat de les seqüeles cardíaques en relació a la professió de xofer de camió, sense que els dictàmens del ICAM, la Proposta de la CEI o les consideracions judicials de la instància vinculin al Tribunal. La decisió majoritària de la Sala és que la patologia cardíaca coincident amb el dictamen del ICAM, no te entitat suficient actualment per impedir exercir les fonamentals tasques de la professió de xofer de camió perquè es troba controlada mèdicament i estabilitzada farmacològicament i presenta funcionalisme ventricular normal ( FE 68% amb regurgitació v. mitral), i el ventricle no es troba dilatat ni és hipertròfic, amb contractilitat global conservada. Te lleugera hipoquinèssia ínferobasal i insuficiència mitral lleugera, i extrasistòlia freqüent, que no limiten en el seu conjunt de forma tan important per impedir exercir la professió habitual. El control i tractament pal liatiu de l'afectació cardíaca contribueix precisament a mantenir la qualitat funcional necessària sense que aquest fer de sotmetiment al tractament pal liatiu comporti limitació per al treball habitual de forma tan important que impedeixi les fonamentals tasques i requeriments inherents a la professió de conductor de camió.

No procedeix estimar aquest motiu del recurs ni declarar el recurrent en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per la professió de xofer de camió, de forma que no es compleixen els requisits establerts en l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social.

En conseqüència, desestimem el recurs i confirmem la sentència de la instància per aquests raonaments jurídics.

Atesos els fonaments de dret precedents,

Fallo

Desestimar el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Ezequiel contra la Sentència dictada pel Jutjat Social de Reus de 13 de gener de 2012 , dictada en el procediment núm. 156/2011, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.