Sentencia Social Nº 3789/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2632/2005 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MT

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 17 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3789/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por María Esther y MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 9-11-2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 629/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Establiments Llevant, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-9-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9-11-2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Procede estimar la petición subsidiaria la demanda interpuesta por María Esther contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Establiment Llevant, S.L. y MUTUA ASEPEYO en reclamación por incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar cocinera, condenando a la Mutua demandada Asepeyo a abonar a la actora 24 mensualidades de una base reguladora de 906,50 euros, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del INSS y la TGSS, y con absolución de la empresa demandada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, María Esther , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento 23 de abril de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 ; y en situación de alta en el Registro General; la profesión habitual es la de auxiliar de cocina.

SEGUNDO.- El INSS el 10 de marzo de 2004 dictó resolución por la que se acuerda declarar la existencia de lesiones permanente no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización, por una sola vez de 775,31 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

TERCERO.- Contra la resolución del INSS la parte actora el 13 de mayo de 2004 interpuso reclamación previa por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, la cual ha sido desestimada por resolución del INSS de 6 de julio de 2004, e interponiendo la presente demanda el 10 de septiembre de 2004.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 906,50 euros, y la de total es de 10.878 euros anuales.

QUINTO.- La parte actora sufrió accidente de trabajo el 5-3-03 e inició incapacidad temporal, fue dado de alta médica el 30-9-03.

SEXTO.- La empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua demandada y no consta que se encuentre al descubierto en el pago de las cuotas.

SÉPTIMO.- La Unidad de Valoración de Incapacidades el 20-1-04 emitió dictamen médico sobre las lesiones que padece la actora.

OCTAVO.- Las lesiones que presenta la actora son las siguiente: limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50%, cicatriz quirúrgica.

NOVENO.- La actora el 6a de mayo de 2004 percibió la cantidad de 775,31 euros que le fue reconocida en concepto de indemnización por lesiones permanente no incapacitantes.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Asepeyo que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada Asepeyo y la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que reconoció a Dª María Esther una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, recurren en suplicación tanto la actora como Mutua Asepeyo. El recurso de la trabajadora consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho probado octavo, proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "las lesiones que presenta la actora son las siguientes: limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50%, cicatriz quirúrgica. Presentando pérdida de fuerza y dolor continuo, tanto activo como pasivo, limitación de la movilidad presentando anterversión de 130º, abducción de 140º y rotación externa de 30º. Persistencia de la luxación acromioclavicular e irrregularidad de la articulación por artrosis secundaria".

Como ha puesto de relieve esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 31 de mayo y 17 de diciembre de 1990 , ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, que no se aprecian en el presente caso, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y no puede la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio.

En el presente caso la descripción de las dolencias que padece la trabajadora, tal como resulta del hecho probado octavo, debe ser completada con lo que se dice con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero donde se da también por probado que padece pérdida de fuerza y dolor continuo, que se incrementa con el movimiento tanto activo como pasivo, según se refleja en informe médico emitido por el Servicio Público de Salud de 23 de abril de 2004 y en el que se recoge que su movilidad está afectada, presentando una anteversión de 130º, abducción de 140º y rotación externa de 30º, siendo normal el resto de la articulación de dicha extremidad, tal como manifestó el perito propuesto por la Mutua cuyas conclusiones también se aceptan. Por consiguiente, basándose la sentencia en una valoración crítica de los diversos informes y pruebas periciales practicadas, no es posible atribuir mayor valor probatorio solo a los aportados por la parte recurrente, lo cual comporta que este primer motivo del recurso deba ser desestimado.

SEGUNDO.- En un segundo apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Dicho precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Por otro lado la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones de titulación o pertenencia a un grupo profesional (STS de 9 de marzo de 1990 y 31 de mayo de 1996 ).

La actora a consecuencia de un accidente laboral presenta las lesiones que recoge el hecho probado octavo: limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50%, cicatriz quirúrgica, con los abalances articulares antes mencionados, así como pérdida de fuerza y dolor en el hombro derecho, pero presentando normalidad en el resto de la articulación de dicha extremidad, codo, mano, muñeca, pudiendo hacer correctamente las funciones de presa, garra y puño, según el perito propuesto por la Mutua. Todo ello supone dificultad para algunas de las tareas de su profesión habitual de ayudante de cocina, en especial las que exijan mayores esfuerzos físicos, que son puntuales o esporádicas, pero no para las fundamentales tareas de la misma, por conservar movilidad suficiente en el codo de derecho, así como en codo, mano y muñeca, por lo que no es posible reconocerle una incapacidad permanente total para su profesión.

Por lo expuesto su recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- El recurso de la Mutua va encaminado, a través de un único motivo, que se articula por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al examen del derecho aplicado, denunciando la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Las lesiones que padece la trabajadora son las que se recogen en el hecho probado octavo, completadas con las secuelas que también se dan por probadas en el fundamento de derecho tercero. Teniendo en cuenta todas ellas, presenta una limitación superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión habitual de ayudante de cocina, sin estar impedida para las fundamentales tareas de la misma, ya presenta una pérdida de fuerza y dolor a la movilidad del codo derecho, lo cual comporta una mayor penosidad en su trabajo por la limitación que presenta para aquellas tareas que requieran un mayor esfuerzo físico, como es el transporte de objetos y utensilios, por lo que debe estimarse correcto el grado de incapacidad parcial que le ha reconocido la sentencia.

En consecuencia, el recurso de la Mutua debe ser también desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Esther y Mutua Asepeyo contra la sentencia de 9 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 629/04, seguidos a instancia de Dª María Esther contra la citada Mutua, Establiments Llevant S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a Mutua Asepeyo las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir y el mantenimiento del aval prestado, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.