Sentencia Social Nº 379/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000379/2016

En Santander, a 20 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Serafin , siendo demandado el INSS y TGSS, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de noviembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, don Serafin , nacido el día NUM000 de 1959, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 siendo su actividad profesional la de conductor de ambulancias.

2º.-Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando se declarara al actor en situación de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 1 de agosto de 2014, en la que se declaraba que la solicitante se encontraba afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con efectos al día 30 de julio de 2014.

Presentada la correspondiente reclamación previa interesando su declaración de incapacidad permanente absoluta, se dictó resolución de fecha a 16 de septiembre de 2014, confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.-El demandante presentaba el siguiente cuadro clínico:

ANTECEDENTES

LUMBOCIATICA. EXPEDIENTE NUM002 , CURSO EVOLUCIÓN.

AFECTACIÓN ACTUAL

VARÓN, 55 AÑOS, CONDUCTOR DE AMBULANCIA POR CUENTA AJENA (REFIERE QUE DESDE HACE 20 AÑOS). HA CAUSADO IT EL 11-02-14 CON DIAGNOSTICO DE CIÁTICA.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

REFIERE HISTORIA DE DOS AÑOS DE EVOLUCIÓN DE DOLOR LUMBAR IRRADIADO A EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA QUE AUMENTA CON EL MANEJO DE PESO, QUE SE ASOCIA A FALLOS DE ESA EXTREMIDAD Y A CALAMBRES Y ADORMECIMIENTO DE PIERNA IZQUIERDA. HACE 1 AÑO FUE VISTO POR ESPECIALISTA, LE REALIZARON TAC DE COLUMNA LUMBAR, LE DIAGNOSTICARON DESGASTE, DESCARTARON INDICACIÓN QUIRÚRGICA Y LE RECOMENDARON TRATAMIENTO CONSERVADOR. ANTE EMPEORAMIENTO CLÍNICO, SU MEDICO DE ATENCIÓN PRIMARIA REMITE DE NUEVO A NEUROCIRUGÍA PARA ACTITUD TERAPÉUTICA. HA SIDO VISTO EN MAYO 2014 EN ESPECIALISTA Y LE INDICA QUE NO ES SUBSIDIARIO DE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO.

CONSULTADA INFORMACIÓN CLÍNICA:

-TAC 09-01-13, HUMV: OSTEOPOROSIS CON PERDIDA DE ALTURA GENERALIZADO DE LOS CUERPOS VERTEBRALES. DISCOPATIAS MÚLTIPLES QUE CONJUNTO GENERAN ESTENOSIS DE CANAL LEVE/MODERADA ASPECTO SEGMENTARIO Y ABOMBAMIENTO DISCAL L3-L4 CON POTENCIAL EFECTO IRRITATIVO SOBRE LA RAÍZ L3 IZQUIERDA EN SU TRAYECTO EXTRAFORAMINAL.

-RMN OB-04-13, HUMV: SIGNOS DE DESECACIÓN DISCAL MULTISEGMENTARIA, EN LOS ESPACIOS CENTRALES DE LA COLUMNA LUMBAR. PROTRUSIÓN DISCAL FORAMI-

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

../.. NAL_IZQUIERDA EN L3-L4 CON POTENCIAL EFECTO COMPRESIVO SOBRE RAÍZ EMERGENTE. PROTRUSIÓN DISCAL GENERALIZADA L4-5 SIN CLARA REPERCUSIÓN SACO RADICULAR. NORMALIDAD DE LAS ESTRUCTURAS SACORRADI OJIARES EN L5-S1.

-RX 10-04-13 HUMV: EL ESTUDIO MUESTRA UNA ESTÁTICA DE LA COLUMNA LUMBAR CONSERVADA, 'CON FENÓMENOS DEGENERATIVOS INCIPIENTES APRECIÁNDOSE DEGENERACIÓN ARTROSICA DE MACIZOS ARTICULARES EN LOS ÚLTIMOS ESPACIOS LUMBARES Y OSTEOFITOSIS ANTERIOR MULTISEGMENTARIA. LAS MANIOBRAS DINÁMICAS ESTÁN CONSERVADAS EN AMBOS SENTIDOS, SIN EVIDENCIA DE DESALINEACIONES VERTEBRALES TRAS DICHAS MANIOBRAS.

INFORME NEUROCIRUGÍA 22-04-13, HUMV: CONSULTA PORQUE DESDE HACE 2 ANOS PRESENTA LUMBALGIA CON EMPEORAMIENTO. HACE 6 MESES. ADEMÁS ASOCIA RADI-CULOPATIA L4 IZDA. OCASIONAL. EN LA ULTIMA REVISIÓN SE DECIDE TRATAMIENTO TO CONSERVADOR CON ANALGESIA Y POTENCIACIÓN DE MUSCULATURA ABDOMINAL Y LUMBAR CON EJERCICIOS.

-EMG-ENG DRA. Eva María 11-12-13: COMPATIBLE CON RADICULOPATIA L3-L4 (SIGUE EN TOMOGRAFÍA AXIAL, TAC.) Fecha: 01-07-2014 Centro: -

TOMOGRAFÍA AXIAL

../.. IZQUIERDA CRÓNICA, SEVERA CON SIGNOS DE REAGUDIZACIÓN ACTIVA. -INFORME DE NEUROCIRUGÍA, HUMV 16/04/2014: PACIENTE ATENDIDO ANTERIORMENTE EN CONSULTA EXTERNA DEL SERVICIO DE NEUROCIRUGÍA- UNIDAD RAQUIS QUIRÚRGICO EN AÑO 2013 (VER INFORME PREVIO EMITIDO CON FECHA 22/04/2013).

ACUDE DE NUEVO EL DÍA 27/05/2014 A LA CONSULTA CON ESTUDIOS DE RESONAN CÍA MAGNÉTICA LUMBAR EXTRA HOSPITALARIA EN LA QUE SE APRECIA LA MISMA PATOLOGÍA PREVIA SIN CAMBIOS EVOLUTIVOS, POR LO QUE SE SIGUE DESCARTANDO INDICACIÓN QUIRÚRGICA EN ESTE MOMENTO. ACTUALMENTE REFIERE HORMI GUEO DE PIERNA IZQUIERDA, SE LE DOBLA COMO SI NO TUVIERA FUERZA. CUANDO CONDUCE SU COCHE A VECES SE LE DUERME.

E.F: MARCHA CLAUDICANTE. CARGA MONOPODAL ESTABLE, CLAUDICA DE TALONES CON EXTREMIDAD INFERIOR IZQ., FUERZA DISMINUIDA EN DORSIFLEXION PIE IZQUIERDO. FLEXIÓN TRONCO CON DDS A 50 CM, ESPINO PRESIÓN LUMBAR +, CONTRACTURAS PARAVERTEBRALES LUMBARES BILATERLES. ROT DÉBIL EN EII. Fecha: 01-07-2014 Centro: -

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

DISCO PATÍA DEGENERATIVA LUMBAR. PROTRUSIÓN L3-L4 Y L4-L5. RADICULOPATIA L3-L4 IZQUIERDA CRÓNICA SEVERA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

HUMV, NEUROCIRUGÍA. FARMACOLÓGICO: CELESTONE CRONODOSE IM, IBUPROFENODE 600 MG.

EVOLUCIÓN

CRÓNICA.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

SEGÚN EVOLUCIÓN.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LAS DERIVADAS DE LAS PATOLOGÍAS ANTES SEÑALADAS.

CONCLUSIONES

PODRÍA PRESENTAR LIMITACIÓN PARA TAREAS QUE REQUIERAN ESFUERZOS SOBRE

EL SEGMENTO LUMBAR.

En fecha 13 de marzo de 2013 se emitió Informe por la Unidad de Trastornos del Sueño del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla con el siguiente contenido:

'FECHA: 13/03/2013 INFORME ALTA

Paciente de 54 años de edad, Diagnostico de SAHS de carácter severo por POLISOMNOGRAFIA RESPIRATORIA (IAR 78) en Enero de 2010 (VER INFORME) y en tratamiento con CPAP

Se realiza titulación mediante APAP con corrección de eventos (P90 visual) y sin fugas con presión de 8 cm de H2O).

El paciente ha seguido revisiones en consulta con correcta utilización de la CPAP sin efectos secundarios y con control de la sintomatología y de la TA por lo que se da de alta.

DIAGNOSTICO:

SAHS DE CARÁCTER SEVERO

OBSIDAD TIPO I (al alta 97,4 Kg).

TRATAMIENTO:

- Perdida ponderal.

- CPAP: 9 cm H20. (APAP), todas las noches, incluidos fines de semana y salidas fuera del domicilio.

- Seguirá con su tratamiento habitual.

- Alta y control por su Médico de Atención Primaria que lo remitirá a consulta si el paciente lo precisa.'

4º.-La base reguladora para la incapacidad permanente total y la de incapacidad permanente absoluta, derivadas de enfermedad común, ascienden a la cantidad de 1.609,04 euros mensuales.

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Serafin frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente absoluta para todo empleo, y ratifica la decisión administrativa que le reconoce la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de ambulancias. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico que le afecta, derivado del informe de valoración médica obrante en el expediente administrativo tramitado, e informe de 13-3-2013, de la Unidad de Trastornos del Sueño del HUMV. Pues, la patología articular y el cuadro de SAOS a tratamiento con CPAP, sin efectos secundarios, no le impiden sino las profesiones que exijan esfuerzos o sobrecarga lumbar o sedestación continuada sin posibilidad de alternar posturas, como su profesión; pero, no, actividades livianas que permitan la alternancia de bipedestación y sedestación.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revisión del relato fáctico de la instancia, en concreto del ordinal tercero, con apoyo documental en la obrante a los folios 138 y 73 de las actuaciones, consistente en TAC de columna lumbo- sacra sin contraste de fecha 14-12-2012; del folios 137 y 58, 64 y 65 consistente en EMG-ENG de 22-5-2014; folios 143-145 y 59 a 63, polisomnografia del 23 al 24 de mayo de 2014; y, los obrantes a los folios 145, 142, 146 y 138. Para que básicamente, en atención a dichos informes y pericial propuesto por el actor, ratificado a presencia judicial, se añada al cuadro declarado probado que el actor padece:

Pérdida de altura generalizada en cuerpos vertebrales, con relación a osteoporosis; pinzamiento intersomático con osteofitos predominantemente anterior y abombamiento discal posterior que genera estenosis de canal leve segmentaria sin compromiso radicular en L2-L3. En L4-5 pinzamiento intersomático con abombamiento discal posterior que condiciona estenosis de canal moderada y colapso de los recesos laterales sin aparente repercusión radicular. En L5-S1 existe protrusión discal que contacta con saco sin aparente compromiso radicular. Incipientes cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de forma generalizada. Ateromatosis calcificada incipiente en aorta abdominal. Discopatías múltiples que generan estenosis de canal leve/moderada, aspecto segmentario abombamiento discal L3-L4 con potencial efecto irritativo sobre la raíz L3 izquierda en su trayecto extra-foraminal. Radiculopatía L3-4 de curso crónico e intensidad severa, observándose además signos agudos de denervación (ondas positivas en algunos) de los músculos explorados.

Síndrome de apneas-hipoapneas durante el sueño (SAOS) de tipo obstructivo e intensidad severa en el momento actual, tratamiento con CPAP que continua presentando sintomatología propia de la enfermedad. Con sueño irregular y fragmentado, pausas respiratorias, trastorno intrínseco del sueño del tipo Disomnias expreso, por un síndrome de apnea-hipoapnea del sueño de tipo obstructivo y entidad severa. Obesidad tipo I, Hta, diabetes mellitus, radiculopatía L3-4 izquierda de tipo crónico e intensidad severa, con signos de reagudización activa en los músculos que dependen de dichas raíces, presencia de signos activos de denervación en forma de ondas positivas en músculo basto-medial.

No obstante, el precepto en que se funda, con relación a lo preceptuado en el artículo 196.3 del mismo Texto legal y concordantes, para que prospere este motivo, es necesario que se funde en documento fehaciente o prueba pericial que sin precisar conjeturas, evidencie error en el texto atacado. Y que sea relevante al recurso.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación de los mismos preceptos, que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente.

En partes del texto propuesto es coincidente con el relato de la instancia, y en otras, no siendo los informes que cita prevalentes al oficial, que estima cronificado el cuadro declarado probado, solo en lo coincidente con el mismo caben ser atendidos. Pues, valorados en conjunto en la instancia no han merecido especial acogida, y la valoración interesada de parte no tiene encaje en los preceptos en que se funda el recurso, sobre el mismo activo probatorio.

Y, además pudieran estar a momentos de puntual agravamiento de cualquiera de sus dolencias no cronificado a la evaluación del expediente o que no significan mayor déficit funcional que el ya ponderado en la instancia. Que es lo verdaderamente relevante al recurso ( art. 136.1 LGSS ).

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente propone la revisión del derecho aplicado en la instancia denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.1.c ) y b) de la Ley General de la Seguridad Social , por interpretación errónea. Partiendo del más amplio cuadro clínico valorado en el recurso de la totalidad de informes referidos, y las limitaciones que por ello le suponen, en concreto, las expuestas en el informe pericial. Considera justificado la imposibilidad de desempeñar cualquier actividad por liviana que sea, desde el punto de vista del aparato locomotor, con un cuadro artrósico severo que afecta a columna vertebral y sistema articular, incompatible con bipedestación, levantar pesos, teniendo que tumbarse por los fuertes dolores que padece, con fallos en las extremidades, calambres, adormecimiento de la pierna izquierda. Acreditando inestabilidad e incapacidad del trabajador por sumarse a diabetes, HTA..., que condicional cualquier trabajo en términos de normalidad. Sin que se haya curado de sus deficiencias del sueño, pues el tratamiento con mascarilla nocturna es paliativo y su padecimiento y efectos secundarios, consistentes en debilidad, impotencia e inestabilidad psíquica y física, con somnolencia excesiva, trastorno psíquico, respiratorio y cardiovascular, hipertensión arterial y pulmonar, trastorno intelectual, déficit de atención, concentración, depresión, ansiedad.... Con dolor generalizado y constante. En atención a doctrina jurisprudencial que refiere de un momento procesal en que la materia tenía acceso a casación, reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, a tenor del art. 237.1.c) LGSS , pues no le resta el mínimo de dedicación, diligencia y atención indispensable, hasta en el más sencillo de los oficios, salvo que se de un afán de superación del empleado o tolerancia del empresario, durante toda la jornada de trabajo.

Ahora bien, ya se ha expuesto que no ha tenido éxito la revisión fáctica propuesta por la ampliación de los informes antes referidos, incluido el pericial propuesto por la parte actora, que no ha sido acogido en la recurrida. Y, por lo tanto, el relato que sustenta esta decisión es el mismo que el declarado probado en la instancia, de menor trascendencia en cuanto a los déficits funcionales que el demandante acredita al momento del hecho causante de la prestación solicitada.

En tal sentido, reiterar que las deficiencias más significativas que presentan son: discopatía degenerativa lumbar, protrusión L3-4 y L4-5 radiculopatía L3-4 izquierda crónica severa. Evolución, crónica. Por lo que podría presentar limitación para tareas que requiera esfuerzos sobre el segmento lumbar. A lo que se añade, por el informe de la US, que padece SAHS de carácter severo y tratamiento con CPAP. Pero, sin los graves efectos secundarios físicos y psíquicos que postula en el recurso.

Al contrario se expresa que con control de su sintomatología y de la TA, a lo que la obesidad tipo I, nada relevante añaden para la realización de trabajos livianos o sedentarios, y que alternen posturas de bipedestación.

Así, la lumbociática irradiada a extremidad inferior izquierda que padece justifica, como se concluye en la instancia, la incapacidad permanente para su trabajo habitual de conductor de ambulancias, pero precisamente lo es por alguno de los signos relevantes (radiculopatía, discopatia lumbar), y ni la osteoporosis que también acoge el propio EVI, en su relato supone mayor déficit funcional al descrito. O la estenosis del canal leve/moderada, pues la recurrida ya admite que a tal sobrecarga lumbar se incluye la sedestación y bipedestación prolongada, pero no la constancia de que sea incompatible con otros trabajos posibles en los que se alternen tales posiciones.

Siendo lo incompatible a dichas sobrecargas posturales, tampoco consta que esté impedida o sea muy dificultosa la deambulación mínima en un empleo liviano o el acceso a un centro de trabajo, en el enfermo. Pues, se declara que la marcha es claudicante, con carga monopodal estable de talón con extremidad inferior izquierda (no afectada la derecha), fuerza disminuida en dorsi-flexión de pie izquierdo, que no lo impide.

Precisando que se acredite por el actor, en los términos del vigente texto del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio vigente en la materia hasta el 1-2-2016 ( DT 5ª Bis, en su redacción debida a Ley 24/1997, de 15 de julio ). Que se considere anulada la capacidad laboral del enfermo, o reducida como en la doctrina jurisprudencial que invoca (con criterios meramente orientativos, pues en la materia no caben generalizaciones STS IV de 27-10-2003, rec. 2647/2002 ), con la mínima productividad de un empleo rentable.

Aquí, no se declara probado, ni en valoración combinada de sus secuelas que ello sea así, aplicando también de forma orientativa no exenta de valoración de los concretos efectos en el actor de todas ellas, pronunciamientos de la sala que no suponen el SAHS severo con tratamiento adecuado de CPAP, que se indica en la instancia, sea suficiente a tal pronunciamiento ( SSTSJ Cantabria Social de 23-12-2013, rec. 757/2013 ; 27-9-2013 rec. 447/2013 ; y 24-10-2007, rec. 785/2007 ).

Especialmente, y en contra de lo manifestado en el recurso, cuando se declara probado en la recurrida que ha tenido éxito el tratamiento aplicado de CPAP aunque no cure al enfermo, pero tampoco puede deducirse que la alteración del descanso nocturno le genere al trabajador algún grado de somnolencia diurno como postula, menos aún en grado de severo, como la propia enfermedad.

Tal patología no permite afirmar, según dijimos, con carácter general el grado de absoluta porque hay profesiones en el mercado laboral en que la falta de alerta en momentos puntuales no implique la posibilidad de riesgo para la vida propia o de terceros o las sobrecargas para las que está incapacitado por el resto de patologías articulares. Que por sí mismas, de igual forma, no justifican el grado de incapacidad permanente solicitado por el demandante.

Y, al no venir añadidas otras patologías relevantes, y significativas, de mayor entidad, así como en circunstancias también excepcionales. Ni sumados otros articulares importantes, a ello, pues lo que justifican precisamente es el grado de incapacidad permanente total reconocido y por las sobrecargas posturales que implica. Sin que esté afectada su capacidad de atención/concentración, como afirma en su recurso, pero no se declara probado en la instancia. Con buen resultado del tratamiento de CPAP para las apneas-hipopneas del sueño padecidas. Menos aun para los trabajos sencillos o livianos y exentos de riesgo a que alude la recurrida para negar el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

Por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 3 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. /a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.