Sentencia SOCIAL Nº 379/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 4, Rec 9/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00379/2018

Nº AUTOS:9/2018

En la Ciudad de Murcia a veinticinco de Octubre de Dos Mil Dieciocho.

D/nª MARIA DOLORES NOGUEROLES PEÑA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, de una parte, y como demandante, Dª. Laura , que comparece asistida del Letrado D. Herminio Duarte Molina, y, de otra, como demandados, EUREST COLECTIVIDADES SL, que comparece representada por el Letrado D. Enrique García Hernández, SERHOMUR S.L., que comparece representada por el Letrado D. Pedro Avilés Trigueros, y el FOGASA que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 379/2018

Antecedentes

PRIMERO:La parte actora formuló demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de esta Capital, que en turno de reparto correspondió al núm. Cuatro.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Sección Social, se efectuó el señalamiento del acto de juicio por dicho Servicio que tuvo lugar el día acordado, en el que comparecieron las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando registrada la vista del juicio oral en documento electrónico utilizando los medios técnicos de grabación y reproducción del sistema informático eFidelius. Abierto el acto del juicio, la parte actora desiste de la pretensión deducida acumuladamente a la del despido consistente en que 'se declare la antigüedad de la actora desde el día 17-04-2002'; se hicieron las alegaciones procedentes en derecho, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos y cúmulo de señalamientos de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO: La demandante Dª. Laura , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES SL, con C.I.F. B80267420, con categoría profesional de camarera, a jornada completa, y salario mensual de 1.103,34 € con prorrata de pagas extraordinarias, a efectos de indemnización, y diario de 36,27 €, a efectos de salarios de tramitación, en el Hospital Lorenzo Guirao de Cieza.

SEGUNDO:La actora comenzó a prestar servicios para la empresa SERHOMUR SL, desde el 17-04-2002, en virtud de los siguientes contratos de trabajo que se detallan a continuación, que obran en autos y se dan aquí por reproducidos:

FECHA DE ALTA FECHA DE BAJA CÓDIGO DE CONTRATO DE TRABAJO COEFICIENTE DE PARCIALIDAD %

17/04/2002 24/10/2006 100 -------

06/06/2007 30/09/2007 502 12'5

16/04/2008 30/04/2008 502 25'0

16/04/2008 30/04/2008 502 25'0

02/06/2008 03/10/2008 410 -----

08/10/2008 05/11/2008 410 -----

26/05/2009 12/11/2009 410 -----

17/11/2009 04/03/2010 410 -----

05/03/2010 04/07/2010 402 -----

05/07/2010 29/08/2010 410 -----

19/01/2011 04/02/2011 510 40'0

18/04/2011 02/09/2011 510 37'5

07/11/2011 13/11/2011 410 -----

16/04/2012 13/05/2012 410 -----

15/04/2013 02/06/2013 410 -----

06/07/2013 25/07/2013 510 30'0

26/07/2013 20/10/2013 510 30'0

05/11/2013 09/11/2013 402 -----

25/02/2014 31/05/2014 410 -----

01/06/2014 30/06/2014 502 20'0

01/07/2014 31/10/2014 410 ----

03/03/2015 03/03/2015 502 12'5

04/05/2015 19/01/2016 410 -----

12/03/2016 22/09/2016 410 -----

03/10/2016 17/08/2017 100 -----

TERCERO:La demandante percibió prestación o subsidio por desempleo en los periodos siguientes: desde el 25-10-2006 hasta el 05-06-2007 (prestación), desde el 06-06-2007 a 30-09-2007 y de 01-10-2007 a 15-04-2008 (prestación), desde el 01-05-2008 a 09-05-2008 (prestación), desde el 06-03-2009 a 25-05-2009 (subsidio); desde el 30-08-2010 a 18-01- 2011 (prestación), de 05-02-2011 17-04-2011 y de 18-04-2011 a 15-05-2011 (prestación), desde el 16-06-2011 a 02-092011 y de 03-09-2011 a 06-11-2011 (subsidio), desde el 14- 11-2011 a 15-04-2012, de 14-05-2012 a 20-01-2013, de 21-01-2013 a 05-07-2013, de 06-07-2013 a 25-07-2013 y de 26-07-2013 a 08-09-2013 (subsidio), desde el 10-11-2013 a 24- 02-2014 (subsidio), desde el 01-11-2014 a 02-03-2015 y de 04-03-2015 a 03-05-2015 (subsidio), desde el 20-01-2016 a 11-03-2016 y de 12-03-2016 a 19-05-2016 (prestación) y de 23-09-2016 a 02-10-2016 (subsidio).

CUARTO:En fecha 18 de agosto de 2017, se produjo la subrogación empresarial y los servicios de cocina y cafetería del Hospital de la Vega Lorenzo Guirao, fueron asumidos por la nueva empresa adjudicataria EUREST COLECTIVIDADES SL, fecha en la que la actora comenzó la prestación de servicios para la citada empresa en virtud de contrato de trabajo indefinido. La empresa EUREST COLECTIVIDADES SL reconoce a la actora una antigüedad de 12-03-2016 teniendo reconocida por la anterior empresa adjudicataria SERHOMUR SL una antigüedad de 03-10-2016

QUINTO:Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la Región de Murcia.

SEXTO:La empresa demandada, mediante carta de fecha 13 de noviembre de 2017, entregó a la actora comunicación por la que procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos de ese mismo día, comunicación escrita cuyo tenor literal es el siguiente:

A la atención de Dña. Laura

En Cieza, a 13 de noviembre de 2017

Muy Sra. nuestra:

Nos dirigimos a Ud. para comunicarle que la Dirección de Eurest Colectividades, S.L. se ve obligada a proceder a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día de hoy, 13 de noviembre de 2017, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (' ET '), en relación con lo dispuesto en los artículos 51.1 y 53 del mismo texto normativo, habida cuenta de la concurrencia de causas de naturaleza productiva y organizativa en la Compañía, que evidencian la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo, tal y como pasamos a exponer a continuación.

Actualmente, Ud. viene prestando sus servicios en calidad de Camarera, en el servicio de restauración que presta la Compañía en el Hospital Lorenzo Guirao de Cieza (Murcia), en el que hace aproximadamente dos meses (18/08/17) comenzamos a prestar nuestros servicios al resultar adjudicatarios del concurso celebrado al efecto.

Sin embargo, tras completar los dos primeros meses de actividad en el referido hospital, se ha podido comprobar que los niveles de demanda del servicio de atención a pacientes prestado por la Compañía se encuentran muy por debajo de los niveles recogidos en el pliego de condiciones publicado por el Hospital. Tal situación se refleja con claridad si se analizan el número de ingestas reales en los meses de septiembre y octubre de 2017:

Resultado de INGESTAS Frente a lo Recogido en el Pliego

Sept-Pliego Sept-Real Variación Oct-Pliego Oct-Real Variación

EXTRAS

1.584 1.063 33% 1.584 1.458 8%

BASALES

1.542 1.197 22% 1.542 1.231 20%

1.500 1.223 18% 1.500 1.260 16%

1.500 1.079 28% 1.500 1.107 26%

1.500 1.150 23% 1.500 1.181 21%

LIQUIDAS

125 45 64% 125 55 56%

125 46 63% 125 58 54%

125 45 64% 125 53 58%

125 48 62% 125 56 55%

GUARDIA

267 287 8% 267 313 17%

333 237 29% 333 259 22%

8.726 6.420 74% 8.726 7.031 81%

€

Al haber menos ingestas, lógicamente también se produce una menor facturación en el servicio de pacientes, como se observa en el siguiente cuadro:

Resultado de FACTURACIÓN Frente a lo Recogido en el Pliego

Sept-Pliego Sept-Real Variación Oct-Pliego Oct-Real Variación

EXTRAS

1.584 1.063 33% 1.584 1.458 8%

BASALES

2.467 1.915 22% 2.467 1.970 20%

8.400 6.849 18% 8.400 7.056 16%

1.671 1.202 28% 1.671 1.233 26%

6.594 5.055 23% 6.594 5.192 21%

LIQUIDAS

30 11 64% 30 13 56%

84 31 63% 84 39 54%

5 2 64% 5 2 58%

81 31 62% 81 36 55%

GUARDIA

1.192 1.283 8% 1.192 1.399 17%

1.627 1.446 11% 1.627 1.580 3%

23.735 18.887 80% 23.735 19.978 84%

Asimismo, estos bajos niveles de demanda en los pacientes están repercutiendo muy negativamente en la actividad de la cafeteria, ya que ésta se ve lógicamente muy condicionada al número de usuarios del Hospital, con lo que finalmente la facturación total del centro también está muy afectada, con unas pérdidas acumuladas desde la apertura de -3.024 euros, y un resultado negativo en el mes de octubre del -3,4%, frente al objetivo de la Compañía que era haber obtenido un resultado positivo del +19,4%, tal y como refleja la siguiente tabla de resultados correspondiente al mes de octubre de 2017:

A mayor abundamiento, tal y como refleja la tabla adjunta, el coste de personal tiene un peso especialmente importante en los resultados negativos del servicio, absorbiendo hasta un 60% de la facturación total del centro, y con unos gastos un 20% por encima del objetivo presupuestado para el mes de octubre de 2017, lo que supone necesariamente un ratio inasumible y pone en serio riesgo la viabilidad económica de nuestra actividad en el centro.

Asimismo, cabe destacar que, tras un análisis exhaustivo de los resultados durante los meses de septiembre y octubre de 2017, así como de las necesidades productivas reales del centro, las previsiones de actividad y facturación para los meses de noviembre y diciembre de 2017 son igualmente negativas. De este modo, se prevé una facturación real de 50.600 euros y 49.500 euros respectivamente, en línea a las tenidas en el mes anterior .

Ante esta situación de baja demanda, y teniendo en cuenta que el coste de personal resulta inasumible a la vista de los resultados de explotación obtenidos con tales niveles de producción, la Compañía se ha visto en la obligación de proceder a una reestructuración de la organización del servicio para adaptarlo a las necesidades productivas y organizativas reales del mismo.

De este modo, tras estudiar exhaustivamente la situación de los puestos de trabajo del centro, se ha decidido reducir los recursos para situarlos en niveles acordes con la demanda real de aquél, mediante la amortización de dos puestos puesto de trabajo (uno en cafetería y otro en cocina).

De esta manera, se ha determinado que, entre las cinco trabajadoras del centro que desempeñan las funciones de Camarera en el servicio de cafetería del hospital, resulta necesario proceder a la extinción de su contrato de trabajo, al ser Ud. la trabajadora con menor antigüedad.

En definitiva, deviniendo imposible el mantenimiento de la actual plantilla del centro, y siendo necesario ajustar el servicio prestado en el mismo a la demanda real del hospital, carece de justificación el mantenimiento de su actual puesto de trabajo en la estructura organizativa.

En consecuencia, nos encontramos lamentablemente ante la necesidad ineludible de amortizar su puesto de trabajo como Camarera en el servicio de Cafetería, con fecha de efectos del día de hoy, debido a la existencia de causas objetivas de índole organizativa y productiva, como ha sido expuesto.

En virtud de lo anterior, y en cumplimiento de los trámites que establece el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , esta Dirección pone a su disposición la indemnización de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.269,62 €) netos, equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, mediante el sistema de transferencias del Banco de España (OMF) con fecha de hoy en la cuenta bancaria en que habitualmente Ud. percibe sus haberes.

Dado que la extinción tiene efectos antes de 15 días desde la comunicación, la Compañía le abonará igualmente el importe de salario equivalente a 15 días de preaviso, conforme a lo previsto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y que asciende a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (544,50 €) brutos, cantidad que le será abonada junto con la liquidación legal de haberes.

Igualmente, le comunicamos que la Compañía pone a su disposición el finiquito y la liquidación que, por todos los conceptos, le corresponde en función de la duración de su relación laboral con la misma.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le informamos que se procederá a entregar copia de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores.

Asimismo, le rogamos firme la presente a los simples efectos de darse por notificada del contenido de la misma.

Agradeciéndole su prestación de servicios y comunicándole que esta difícil decisión es totalmente ajena a su desempeño profesional, se despide atentamente,

Fdo: D. Calixto Fdo. Dña. Laura

La DirecciónRecibí: La Trabajadora

* * *

Diligencia testifical para el caso de que la Trabajadora no acepte firmar como recibí copia de la presente carta y al objeto de acreditar que le ha sido ofrecida y notificada legalmente.

Fdo: D./Dña. _______________ Fdo: D./Dña. _____________

DNI ______________________ DNI ___________________

SEPTIMO:La empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES SL, a la entrega de la comunicación escrita de despido, hizo efectiva la indemnización por importe de 1.269,62 €, mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente la actora viene percibiendo su salario, e igualmente le ha abanado la cantidad de 544,50 € en concepto de compensación por falta de preaviso.

OCTAVO:La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO:En fecha 13-12-2017, la actora presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación por despido y reconocimiento de derecho; celebrándose el acto de conciliación el día 11-01-2018, que terminó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO:De conformidad con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS los hechos que se declaran probados resultan de la prueba documental aportada por las partes.

SEGUNDO:La demandante solicita que se declare improcedente la decisión extintiva de la relación laboral por causas objetivas adoptada por la empresa demandada con efectos del día 13 de noviembre de 2017. La empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES SL, se opone a la pretensión de la parte actora, reconoce fecha de antigüedad la de 12-03- 2016, categoría profesional y salario que se consignan en el hecho primero de la demanda, y solicita la declaración de procedencia de la extinción de la relación laboral comunicada a la actora mediante carta de fecha 13 de noviembre de 2017, habiéndose hecho efectivo el pago de la indemnización cuyo importe se cuantifica en la comunicación escrita a la entrega de la misma, cumpliendo todos los requisito formales legalmente exigidos. SERHOMUR S.L., alegó la acumulación indebida de acciones dado que a la acción de despido acumula la acción declarativa de reconocimiento de antigüedad; subsidiariamente, aduce que la fecha de antigüedad es la de 03-10-2016 y no la que pretende la actora, y niega que la misma tenga la condición de trabajadora fija discontinua y, en cuanto a la acción de despido, opone la excepción de la falta de legitimación pasiva.

TERCERO:En cuanto a la acumulación indebida de acciones, si bien la cuestión fue resuelta en el acto del juicio, se reitera que no cabe acumular a la acción de despido la acción declarativa de reconocimiento de antigüedad, y ello a tenor de lo establecido en el art. 26 de la LRJS , sin perjuicio que, como sucede en el presente caso, discutida la fecha de antigüedad por las partes, se haya de dilucidar dicha cuestión en el proceso por despido, al tratarse de uno de los elementos esenciales para efectuar el cálculo de la indemnización que procediera.

CUARTO:La empresa demandada comunicó a la actora la extinción del contrato por causas por causas productivas y organizativas al amparo del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 51.1 del mismo Texto Legal , con efectos del día 13 de noviembre de 2017.

El art. 52. c) del ET en que fundamenta la empresa su decisión extintiva, dispone que el contrato podrá extinguirse: 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo.Y el art. 51.1 ET precisa que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'.

La carga de la prueba de la veracidad de las causas justificativas del despido recae en la empresa demandada, tal y como previene el art. 105.1 de la LRJS , y en el presente caso, la empresa demandada no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar las causas que han motivado la decisión extintiva adoptada, ni la justificación de la medida, por lo que se debe de declarar improcedente y ello con las consecuencias previstas en el art. 53.5 b) ET , en relación con lo dispuesto en el art. 56 ET .

QUINTO:El art. 53.1.b) del ET exige poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicios. La empresa EUREST consignó por dicho concepto la cantidad de 1.269,62 €, calculada en base al salario diario de 36,27 € y antigüedad de 12-03-2016.

La parte actora alega que la indemnización puesta a disposición de la demandante no es la correcta dado que la fecha de antigüedad de la trabajadora es la de 17-04-2002, fecha en la que comenzó a prestar servicios, sin solución de continuidad para la anterior empresa adjudicataria del servicio y los servicios de cocina y cafetería del Hospital de la Vega Lorenzo Guirao, que es la codemandada SERHOMUR S.L., y entiende que se trata de un error inexcusable en el cálculo de la indemnización que conlleva la declaración de improcedencia del despido.

El Tribunal Supremo en sentencia de 14-03-2018 se ha pronunciado entendiendo que es excusable el error en el importe de la indemnización que deriva de aplicar una incorrecta antigüedad que ha sido proporcionada por la anterior empresa adjudicataria y empleadora y que ha figurado en las hojas de salarios de la trabajadora sin reclamación alguna durante la vigencia de la relación laboral. Por lo que con independencia de la cuantía de la diferencia el error es excusable. Cuando la actora pasó a la empresa Eurest el 18-08- 2017 se le reconoció una antigüedad de 12-03-2016 y en la nómina de la demandante figura dicha fecha de antigüedad.

Sentado lo anterior, y habiéndose declarado la improcedencia del despido, se ha de fijar la fecha de antigüedad a efectos de cálculo de la indemnización prevista en el mencionado art. 56 ET .

En la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 (RCUD 2764/2015 ), se recoge la última doctrina que se sistematiza por sentencia del TSJ de castilla León, en sentencia de 27-07-2018 /SU 1141/2018, del modo siguiente:

' a) Para fijar el tiempo de servicios a efectos de la indemnización por despido o por finalización de contrato debe tomarse en consideración todo el periodo transcurrido desde la primera contratación del trabajador por la empresa, aunque dicho periodo se haya prestado bajo la cobertura de varios contratos diferentes;

b) Para aplicar la norma anterior es irrelevante en principio que, en el caso de tratarse de contratos temporales, los mismos hayan sido concertados legalmente o de manera irregular, porque lo que se computa es la total vinculación del trabajador a la empresa, sin juicio alguno sobre la naturaleza jurídica de los contratos que le han dado cobertura;

c) Si ha habido interrupciones temporales entre contratos las mismas no impiden el cómputo de toda la cadena contractual si no se produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo, esto es, 'siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma';

d) Para fijar el tiempo de interrupción 'significativa' de la sucesión contractual que produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo la doctrina inicial del Tribunal Supremo, que fijaba un plazo objetivo de veinte días, equivalente al plazo de caducidad de la acción de despido, se encuentra totalmente superada y no es de aplicación. El Tribunal Supremo rechaza que pueda fijarse de manera objetiva y para todos los supuestos un determinado plazo temporal 'con precisión aritmética';

e) La decisión que debe aplicarse en cada caso ha de atender de forma casuística a los hechos concretos del mismo, poniendo en primer lugar en correlación el tiempo total transcurrido desde el inicio de la cadena contractual con la duración de las interrupciones, así como otros factores que puedan ser relevantes, como son, a título de ejemplo no exhaustivo, el número de interrupciones y la extensión de cada una, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales o el tenor del convenio colectivo.

f) Para fijar el tiempo de interrupción 'significativa' de la sucesión contractual que produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo, aunque la misma no está necesariamente ligada a la existencia de fraude de ley y es aplicable en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, ha de aplicarse un criterio más relajado, esto es, con mayor amplitud temporal, cuando la cadena de contratos temporales haya sido fraudulenta, al menos en alguno de sus tramos, dando cobertura a una prestación de servicios para necesidades ordinarias de la empresa que debiera haber sido cubierta mediante contratos indefinidos;

g) Los periodos que puedan corresponder ordinariamente a descansos y vacaciones durante los que se produzca una interrupción formal de la contratación no son significativos y no producen la ruptura de la unidad esencial del vínculo;

h) Los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos o de los trabajadores a tiempo parcial con distribución irregular de la jornada anual no pueden considerarse interrupciones de la unidad del vínculo laboral;

i) Para determinar si ha existido o no una interrupción significativa es irrelevante que el empresario haya abonado al finalizar todos o algunos de los contratos que forman parte de la cadena contractual una indemnización por fin de contrato;

j) Para determinar si ha existido o no una interrupción significativa es irrelevante que el trabajador haya podido disfrutar en los periodos entre contratos de prestaciones por desempleo;

k) No existe pronunciamiento del Tribunal Supremo, siendo dudoso si es un elemento que convierte en significativa la interrupción temporal entre contratos, el que pueda haber existido una prestación laboral de servicios para una tercera empresa durante la misma;

Todos los criterios anteriores son aplicables a la fijación del tiempo de servicios para el cálculo de la indemnización por despido o por extinción del contrato de trabajo por otras causas y operan como un mínimo legal inderogable por convenio colectivo o contrato, pero no son los aplicables en el caso de que se trate de computar la antigüedad a efectos de promoción económica o profesional, porque en tal caso los criterios serían los siguientes:

a) Al tratarse de conceptos de creación convencional ha de estarse a las previsiones expresas del convenio, salvo que las mismas adolezcan de ilegalidad;

b) A falta de previsiones de convenio o en caso de ilegalidad de las mismas debe computarse toda la cadena de contratos existentes entre la empresa y el mismo trabajador, independientemente de las interrupciones temporales habidas entre los mismos, debiendo remontarse el cómputo hasta el momento inicial de la contratación temporal con independencia de las interrupciones que se hayan podido producir en la cadena de contratos temporales sucesivos, si bien el cómputo de la antigüedad solamente debe incluir 'los períodos de tiempo efectivamente trabajados', sumando, 'todos los períodos de prestación de servicios efectivos', puesto que se trata de 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios', adscripción y experiencia que no concurren o no se pueden obtener en las fases de interrupción en la secuencia contractual en las que el vínculo laboral no existe ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010, RCUD 1799/2009 , 25 de enero de 2011, RCUD 207/2010 , 15 de marzo de 2011, RCUD 2966/2010 , 7 de marzo de 2012, RCUD 3119/2011 , 25 de enero de 2011, RCUD 207/2010 , 14 de febrero de 2013, RCUD 4231/2011 , 21 de septiembre de 2017, RCUD 47/2016 ó 22 de noviembre de 2017, RCUD 45/2016 ).

En el presente caso, el primero de los contratos suscritos por la actora con la empresa codemandada SERHOMUR SL, fue en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, contrato que pasó a indefinido el 17-11-2003. Siete meses y treinta y siete días después, las partes suscriben nuevo contrato de trabajo eventual para prestar servicios como ayudante de camarera, cuya duración se extendió tres meses; siete meses después, celebran nuevo contrato de trabajo eventual para prestar servicios como ayudante de cocinera; tras dos contratos de trabajo de interinidad por sustitución de trabajador, de 02-06-2008 a 03-10-2008 y de 08-10-2008 a 05-11-2008, se produce una interrupción de siete meses, hasta el siguiente contrato, de 26-05-2009 por interinidad por riesgo de embarazo, el 17-11-2008 por interinidad por maternidad y el 05-03-2010 por excedencia de un trabajador, al día siguiente nuevo contrato por interinidad hasta el 29-08-2010 los siguientes siete contratos son de la misma modalidad y los seis restantes de interinidad y eventuales. No se trata por tanto de una relación laboral fija discontinúa, como sostiene la parte actora, pues dicha modalidad contractual prevista en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores es aquella que se concierta para realizar trabajos de carácter discontinuo, cíclico, que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Se alega también por la parte actora, que la trabajadora debió adquirir la condición de fija con anterioridad al 03-10-2016 dado que prestó servicios mediante sucesivos contratos temporales durante veinticuatro meses en un plazo de treinta meses y ello de conformidad con lo establecido en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . Dicho precepto en su redacción dada por el Real Decreto ley 5/2006 de 9 de junio, establece que : '....los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas detrabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales deduración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.(....).

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de contratos formativos, de relevo o interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado'.

La Disposición Final Cuarta determina que su entrada en vigor se produciría al día siguiente de la publicación, esto es el 15 de junio de 2006. El art. 17 Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, quedó suspendida, hasta el 31 de diciembre de 2012, la aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . La Disposición Transitoria Quinta del Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, relativa a limitación del encadenamiento de modalidades contractuales, establece que lo previsto en el art. 15.5 será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 18 de junio de 2010, pero respecto a los contratos suscritos por el trabajador antes del 18 de junio de 2010, seguirá siendo de aplicación, a los efectos del cómputo del número de contratos, lo establecido en el art.15.5 , según la redacción dada al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, siempre que los contratos se hubieran celebrado a partir del 15 de junio de 2006, quedando excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del periodo de treinta meses a que se refiere el citado artículo el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas(STSJ Andalucía 25-01-2018).

En el supuesto de autos, la contratación temporal de la actora se ha de incardinar en las excepciones contempladas en dicho precepto a la norma general, pues del total de veinticuatro contratos temporales suscritos por la trabajadora demandante, dieciséis son de interinidad, y en los periodos de contratación en la modalidad de contrato eventual, no se excede de 24 meses en el periodo de 30 previsto en la norma.

Examinando todos los contratos suscritos por la trabajadora demandante, se observan varias interrupciones significativas, la primera es de ocho meses, desde el 24-10-2006, fecha de finalización del primer contrato, hasta el 06-06-2007, fecha de inicio del siguiente contrato, la segunda de siete meses, de 30-09-2007 a 16-04-2008, la tercera, de siete meses también, de 05-11-2008 a 26-05-2009, la cuarta interrupción, de cuatro meses y dieciocho días, desde el 29-08-2010 a 19-01-2011, la quinta interrupción de cinco meses, de 13-11-2011 a 16-04-2012, y el salto más significativo de todos es de once meses, desde el 13-05-2012 a 15-04-2013; con posterioridad y hasta la fecha del despido, se producen interrupciones menos relevantes, de tres meses, desde el 09-11-2013 a 25-02-2014, de cuatro meses, desde el 31-10-2004 hasta el 03-03-2015 y de dos meses, desde el 19-01-2016 a 13-03-2016. Teniendo en cuenta que no se alega por la parte actora fraude ley respecto a ninguno de los contratos celebrados, y siendo irrelevante que la demandante haya percibido prestación por desempleo, valorando el periodo total de prestación, los tiempos de interrupción son lo suficientemente largos como para excluir la aplicación de la doctrina denominada de la 'unidad esencial del vínculo' respecto a la totalidad del periodo de prestación de servicios, si bien, teniendo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial, la fecha de antigüedad a los efectos que nos ocupan es la de 15-04-2013, fecha de contratación precedida de una interrupción de once meses, siendo el tiempo de prestación de servicios inmediatamente anterior a dicha interrupción de un total de 27 días.

SEXTO:De conformidad a lo establecido en el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores el cedente y cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, de modo que no procede declarar la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas por la diferencia de indemnización como se pretende por la representación procesal de la empresa EUREST COLECTIVIDADES SL, por cuanto no se trata de obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión, sino derivada del acto extintivo producido con posterioridad y acordado por dicha empresa, por lo que ninguna responsabilidad le alcanza a la empresa codemandada SERHOMUR S.L, anterior adjudicataria del servicio.

SEPTIMO:Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , art. 14 del RD 505/1985 de 6 de marzo y arts. 23 , 276 y 277 de la LRJS .

OCTAVO:De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la LRJS , frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,

Fallo

Estimo en parte la demanda interpuesta por Dª. Laura frente a EUREST COLECTIVIDADES SL, SERHOMUR S.L., y el FOGASA, declaro improcedente el despido acordado por la empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES SL con efectos del día 13 de noviembre de 2017, y condeno a la misma a que, a su opción que deberá hacer efectiva en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, readmita de inmediato a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone la cantidad de 5.585,58 € en concepto de indemnización, a la que habrá de descontar la ya percibida por importe de 1.269,62 €, resultando la cantidad a abonar por dicho concepto de CUATRO MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (4.315,96 €).

Si opta por la readmisión la empresa demandada deberá abonar a la demandante los salarios de tramitación, equivalentes a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, 36,27 € diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha resolución y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el demandado por la readmisión o la indemnización, dentro del plazo señalado, se entiende que procede la primera.

Absuelvo a la empresa EUREST COLECTIVIDADES SL del resto de la pretensión en su contra deducida, y absuelvo a la empresa codemandada SERHOMUR S.L de la pretensión en su contra deducida.

El FOGASA responderá subsidiariamente en los supuestos legalmente previstos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € ( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social ) en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre del este Juzgado con el núm. 3095.0000.67.0009.18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre de este Juzgado, con el nº 3095.0000.65.0009.18, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Llévese a los autos copia testimoniada, uniéndose la presente al Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.