Sentencia SOCIAL Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000974/2017
NIG: 3803844420170001587
Materia: Despido disciplinario
Resolución:Sentencia 000379/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000219/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Luis Pablo ; Abogado: RAMON AFONSO TORRES
Recurrido: EL CORTES INGLES S.A.
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de abril de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 974/2017, interpuesto por D. Luis Pablo , frente a la Sentencia
229/2017, de 11 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 219/2017,
sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Luis Pablo se presentó el día 13 de marzo de 2017 demanda frente a 'El Corte Inglés, Sociedad Anónima' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara improcedente el despido disciplinario de que había sido objeto por parte de la demandada, al considerar inciertos los hechos que se le imputaban en la carta de despido.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 219/2017, en fecha 5 de julio de 2017 se celebró juicio en el cual la parte actora intentó alegar que la carta de despido no se ajustaba a los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores; demandada se opuso a la demanda alegando que el despido era procedente al ser ciertos los hechos imputados al actor y haberse cumplido los trámites preceptivos y en réplica el actor alegó que la carta de despido era imprecisa, no cumplía los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y los hechos recogidos en la misma estaban prescritos.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 11 de julio de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Luis Pablo frente a EL CORTE INGLÉS, S.A. y en su consecuencia, convalido el despido del actor llevado a cabo por la empresa demandada y declaro extinguida la relación laboral de las partes con fecha de 3 de febrero de 2017 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Luis Pablo inició su relación laboral con la empresa demandada El Corte Inglés, S.A.

en fecha 28 de noviembre de 1988 en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría de mandos J.S.M y salario bruto mensual prorrateado de 3.792,49 euros (Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. Y está afiliado al sindicato FASGA (hecho no controvertido).



TERCERO.- El día 3 de febrero de 2017 la empresa demandada entregó al trabajador demandante carta de despido disciplinario con efectos el 3 de febrero de 2017 por la comisión de una falta tipificada como muy grave según los arts. 53.3, 54.9, 54.12, 54,13 y 54.18 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. El actor firmó la carta como 'no conforme'. El contenido de la carta de despido se da por enteramente reproducido en el presente hecho probado y se destacan los siguientes extremos: 'El pasado día 28 de diciembre de 2016 se recibió una queja formal en la Dirección de este centro en la que una colaboradora dejaba constancia de que había sido expuesta a una violencia psicológica de forma reiterada y prolongada por su parte con comentarios de índole sexual inadecuados.' 'Con fecha 1 de marzo de 2016, usted se incorporó en el sótano 1, pasando a llevar únicamente los departamentos de taller del automóvil, animales, plantas y supervisar el resto de explotaciones de la mencionada planta.(...) A partir de ese momento usted se dedicó en exclusiva a gestionar los departamentos antes señalados pero lejos de mejorar se siguieron detectando en las visitas que realizaba su Gerente carencias en la gestión administrativa del Taller del Automóvil, en la limpieza, falta de orden y en el cumplimiento de los objetivos por parte de su Equipo llegando inclusive su gerente a tener que realizar correcciones a su gestión.

Asimismo, en los informes que realizó el servicio de prevención en sus visitas programadas, continuamente denunció la falta de limpieza y orden en la zona de trabajo que está a su cargo (...).

El pasado 26 de diciembre de 2016 usted le envió un correo a su Gerente sobre la rotura de una luna y de la máquina de descarbonización instalada hacía tan solo tres semanas antes. Con respecto a la luna, usted le indicó que de manera accidental el mecánico activó el parabrisas sin escobillas rompiéndose el cristal y con respecto a la máquina de descarbonización, ésta dejó de funciona, y usted sin mediar autorización por parte de sus superiores decidió dar orden a un mecánico para que reparase el equipo, estando la misma en garantía, y con un servicio postventa inmediato.

Con fecha 4 de enero de 2017, su Gerente una nueva reunión con su equipo (...). En días sucesivos su Gerente el Sr. Horacio fiscalizó varios albaranes que estaban pendientes de firma y observó que no correspondían los talones de venta con la mercancía reflejada en los albaranes' La empresa calificaba tales actuaciones como faltas muy graves según los siguientes arts. del Convenio Colectvio de Grandes Almacenes: Art. 53.3: malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los compañeros de trabajo.

Art. 54.9: disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las leyes.

Art. 54.12: transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Art.54.13: reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientesde haberse producido la primera. (Documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada).



CUARTO.- En fecha 31 de enero de 2017 la empresa demandada remitió comunicación a la sección sindical de FAGSA en la que se comunicaba a la misma que el actor había realizado los siguientes hechos: 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, así como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo'; a los efectos del art. 55.1 ET y art.

10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Dicha comunicación fue recibida por el representante sindical (Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- Dña. Pura , con DNI NUM000 , afiliada al sindicato FASGA, se encontraba presente cuando se leyó la carta de despido al actor.



SEXTO.- A partir del 1 de marzo de 2016, el actor coincidió en su puesto de trabajo con Dña. Sagrario , DNI NUM001 . Desde que empezaron a coincidir en el centro de trabajo, D. Luis Pablo manifestó a Dña.

Sagrario comentarios de índole sexual de forma continuada; entre ellos: 'cada vez que te miro me recuerdas a las carreteras de La Aldea', 'No se cómo te aguanta el pantalón' ' Sagrario , si te caes...', todo ello refiriéndose a su trasero y curvas. Ante esta situación, Dña. Sagrario comunicó el incidente a su gerente en fecha 26 de diciembre de 2016 (testifical de Dña. Sagrario y de D. Horacio ).

SÉPTIMO.- En fecha 26 de diciembre de 2016 el actor comunicó a D. Horacio , con DNI NUM002 , que se había roto una máquina de descarbonización instalada hacía tres semanas y que se encontraba bajo su directa supervisión. Comprobada la rotura por D. Horacio , el mismo vio que D. Luis Pablo había llamado a un mecánico por su cuenta para arreglarla, en vez de avisar a su superior. Ello provocó que la máquina se rompiese definitivamente y que no fuera cubierta por la garantía postventa (testifical de D. Horacio ).

OCTAVO.- Durante el mes de enero de 2017 D. Horacio recibió la llamada de un proveedor manifestándole que iba a dejar de suministrar bienes a la empresa demandada por la deficiente gestión de la misma. D. Horacio comprobó que había albaranes sin grabar, sellar y firmar y que los mismos eran responsabilidad del actor. Al ser preguntado el actor por la falta de tramitación correcta de los mismos, manifestó que no podía garantizarle nada (testifical de D. Horacio ).

NOVENO.- La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (hecho no controvertido).

DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 10 de febrero de 2017 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el día 20 de marzo de 2017'.



QUINTO.- Por parte de D. Luis Pablo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'El Corte Inglés, Sociedad Anónima'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 6 de octubre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de abril de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El actor era trabajador de mandos de 'El Corte Inglés, Sociedad Anónima', siendo despedido el 3 de febrero de 2017 imputándole la carta que el 28 de diciembre de 2016 se recibió una queja formal de una trabajadora en la que manifestaba que el actor la había sometido a comentarios de índole sexual inadecuados, así como que el demandante no estaba cumpliendo correctamente las funciones propias de su puesto mencionando una mala gestión de su departamento, la rotura de una luna, un incidente con una máquina de descarbonización que el actor decidió reparar sin acudir al servicio técnico oficial averiándose la máquina de forma definitiva con pérdida de la garantía, y que en enero de 2017 se detectaron varios albaranes pendientes de firma y que no se correspondían con los talones de venta de la mercancía reflejada en esos albaranes. El actor impugna el despido alegando en la demanda simplemente que las imputaciones eran falsas, aunque en juicio amplió sus alegaciones cuestionando la procedencia del despido por insuficiencia de la carta, omisión de trámites del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y prescripción de los hechos, cuestiones que se resuelven en la sentencia de instancia rechazándolas y declarando procedente el despido, indicando en primer lugar que la carta de despido describía los hechos de manera suficientemente precisa, luego que sí se dio audiencia al delegado sindical, finalmente y que los hechos imputados eran ciertos y lo suficientemente graves como para ser sancionados con el despido. Contra esta sentencia recurre el demandante en suplicación interesando que se revoque el pronunciamiento de instancia y en su lugar la Sala proceda a estimar la demanda y declarar improcedente el despido, para lograr lo cual articula un total de cuatro motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, la cual se opone a su estimación y pide que se confirme el pronunciamiento de instancia.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso el actor acusa a la sentencia de instancia de haber infringido el artículo 24.1 de la Constitución, y haber inaplicado los artículos 55.1 y 4 y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia, ya que discrepa de la opinión de la juzgadora de instancia respecto a que la carta de despido describiera suficientemente los hechos porque, en relación a la denuncia de acoso, no se concreta ni el nombre de la denunciante ni los hechos denunciados y luego estos extremos se consideraron probados en la sentencia y fundamentaron la procedencia del despido; que también son vagas las imputaciones sobre deficiente gestión del departamento por parte del actor, y el único hecho descrito en detalle, los referentes a la avería y reparación de la máquina de descarbonización, considera el recurrente que no son suficientes para justificar el despido.



CUARTO.- El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido disciplinario deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Como señala la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990, entre otras muchas-, aunque el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadotes del despido, 'sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.



QUINTO.- Por otro lado, no puede admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993; 28 de abril de 1997; 9 de diciembre de 1998; 18 de enero de 2000-. La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación.



SEXTO.- La denuncia planteada en el motivo es cierta en lo que se refiere a la 'queja formal' de una trabajadora contra el actor por haberla sometido de forma reiterada a violencia psicológica y comentarios de índole sexual inadecuados. Salvo que el mero hecho de ser denunciado -a despecho de si la denuncia es cierta o falsa- por acoso laboral o sexual fuera falta muy grave susceptible de ser sancionada con despido -que no lo es en absoluto-, si la empresa pretendía despedir al actor por considerar que había realizado actos de acoso contra una trabajadora, tendría que haber concretado quien era la acosada, y los hechos concretos que el demandante había llevado a cabo contra la misma. Esto no se verifica en absoluto en la carta de despido, que revela en este particular no solo una clara vulneración del requisito de comunicación de la causa del despido contemplado en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino incluso una cierta falta de interés o seriedad de la empresa demandada ante denuncias por acoso laboral o sexual. Con semejante defecto formal de la carta, y discutiéndose solamente la procedencia o improcedencia del despido (en caso de postularse la nulidad por discriminación o lesión de derechos fundamentales el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podría autorizar otra solución), la juzgadora de instancia no debió consentir siquiera que la empresa demandada intentara probar algo que no se había concretado en la carta de despido, y desde luego, jamás debió declarar procedente el despido fundándose en estar probados hechos alegados de la forma más vaga e imprecisa en la carta de despido.

SÉPTIMO.- Las imputaciones de la carta sobre falta de limpieza, de orden y de cumplimiento de objetivos en la gestión del departamento encomendado al actor, y sobre los albaranes que no se correspondían con los talones de venta son ligeramente más concretas que la relativa al acoso, pero en todo caso claramente insuficientes: no se concretan los hechos en que se tradujo la falta de orden o limpieza, cuales eran los objetivos que tenía que cumplir el demandante y cuales cumplió en realidad, ni se detallan, identificándolos de forma concreta e individualizada por fecha, contenido e importe, los albaranes y los talones de venta que se mencionan en la última imputación de la carta. Tampoco estas imputaciones cumplen con las exigencias del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y el despido no se podía declarar procedente por considerarse acreditadas las mismas.

OCTAVO.- La constatación de la infracción cometida por la juzgadora, sin embargo, no es suficiente para alterar el sentido del Fallo, pues, como reconoce el propio actor, la imputación relativa a la máquina de descarbonización sí se hace de manera suficientemente detallada, cumpliendo en este sentido la carta los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Si tales hechos son subsumibles en falta muy grave sancionable con despido, es algo que no afecta a la forma de la carta de despido ni a los preceptos y jurisprudencia que el recurrente denuncia como vulnerados, que hacen referencia a la necesidad de describir suficientemente los hechos objeto del despido disciplinario en la comunicación escrita enviada al trabajador, pero no a si los hechos suficientemente descritos han de ser, además, prima facie y con independencia de su posterior acreditación, claramente susceptibles de fundamentar un despido. Pero incluso acogiendo esta segunda interpretación lo que se describe en la carta de despido, en relación a esa máquina, es claramente una negligencia del demandante que supuso un daño patrimonial para la empresa demandada (cuando menos, perder la garantía del fabricante), por lo que sí que cumpliría la carta de despido el requisito formal de concreción de la causa, al menos sobre tales hechos, que pudieron lícitamente ser objeto de prueba y luego valoración de si tienen o no encaje en alguna falta muy grave prevista en la norma convencional de aplicación.

Lo cual conduce a desestimar el motivo, sin perjuicio de que cualquier examen de la procedencia del despido por cuestiones de fondo que pueda verificar la Sala en aplicación del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se haya de limitar exclusivamente al incidente de la máquina de descarbonización.

NOVENO.- En el segundo motivo de recurso el actor denuncia la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 10.3 de la Ley Orgánica de LIbertad Sindical y 58 del convenio colectivo de grandes almacenes, alegando que no se respetó la preceptiva audiencia al delegado sindical antes de acordarse el despido, ya que a tal delegado solo se le comunicó lo que recoge el hecho probado 4º y no describiéndose en esa comunicación nada concreto sobre los hechos que se estaban imputando al demandante, y no teniendo el delegado sindical conocimiento de los hechos hasta que se leyó al actor la carta de despido, no tuvo posibilidad material de plantear alegaciones en defensa del actor, vulnerándose de esta manera las finalidades a que responde ese trámite de audiencia.

DÉCIMO.- En interpretación de los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y sobre la forma y finalidad de la audiencia previa al delegado sindical que contemplan estos preceptos, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006, recurso 2276/2005, con cita de sentencias anteriores (y corrigiendo posibles interpretaciones en contrario que pudieran extraerse de determinadas sentencias de la Sala), señala por un lado que 'la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales [...] no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado'; que 'la razón de ser de este trámite de audiencia previa es 'la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables', por medio de una 'defensa sindical preventiva del trabajador afiliado' [ STS 23/05/95 -rec. 2313/94 -]; y que es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [ art. 68.a ET], pues en ambos supuestos 'se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales', 'de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido' y que 'se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario', debiendo invertirse en el mismo un plazo 'razonable', pues se trata de un 'trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET'.

Y, por otro, y también recordando doctrina previa, que 'no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite [...] con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido . En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario [...], y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente 'la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución', lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora'.

UNDÉCIMO.- Por su parte, el artículo 58 del Convenio colectivo de grandes almacenes para los años 2013-2016 (coincidente con el 59 del mismo convenio sectorial para 2017- 2020, no publicado a la fecha de despido del actor) específicamente prevé que la audiencia al delegado sindical 'habrá de hacerse al menos con dos días hábiles de antelación a la comunicación al trabajador de la decisión sancionadora'.

DUODÉCIMO.- Poniendo en relación tales preceptos y jurisprudencia con el relato de hechos probados, lo primero que se evidencia -aunque no se denuncia en el recurso- es que el plazo de dos días hábiles con que debería contar el delegado sindical no estaría cumplido en el presente caso, pues la comunicación al delegado del sindicato al que está afiliado el demandante se remitió el 31 de enero de 2017 (hecho probado 4º, es de suponer que se recibió el mismo día), y el despido se produjo el 3 de febrero de 2017. Entre una y otra fecha no mediaron dos días hábiles, pues tanto el trabajador como el delegado sindical residen en Tenerife, y el día 2 de febrero de 2017 fue festivo en esta isla ( artículo 1 del Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 y se abre un plazo para fijar las fiestas locales), y no consta que fuera un día festivo en el que estuviera autorizada la apertura de comercios (esos días de apertura autorizada en Tenerife eran, en 2017, el 13 y 30 de abril, 15 de agosto, 3, 6, 8, 10, 17, 24 y 31 de diciembre).

DECIMO

TERCERO.- Pero en todo caso, lo único que se indicó a la sección sindical, en cuanto a hechos que se imputaban al demandante, era, según recoge el hecho probado 4º -y el mismo, ha podido comprobar la Sala examinando directamente el documento, recoge literalmente todo lo que decía la comunicación, al que no se acompañaba nada más- 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, así como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Con esa imputación tan genérica, unido al incumplimiento del plazo mínimo de audiencia, la preceptiva audiencia previa al delegado sindical se convirtió en el presente caso en una caricatura de lo que ese trámite representa en opinión de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues con semejante comunicación el delegado sindical no podía saber por qué motivos, exactamente, pretendía la empresa despedir al afiliado, y no podía plantear alegaciones sobre la forma o fondo de las imputaciones hechas al trabajador demandante.

DECIMO

CUARTO.- El incumplimiento de la audiencia previa al delegado sindical, en estas circunstancias, se debe considerar flagrante, y la omisión de este trámite preceptivo previo al despido tiene la consecuencia de viciar el despido acordado de improcedencia por defectos formales, de acuerdo con los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No habiéndolo entendido así la juzgadora de instancia, procede estimar el motivo, con el efecto de revocar en su totalidad el pronunciamiento de la sentencia recurrida y hacer innecesario el examen de los otros dos motivos de recurso planteados, en los que se alega la prescripción de los hechos y la infracción del principio de proporcionalidad, ya que la eventual estimación de alguno de esos motivos solo sería trascendente si se hubiera entendido que el despido cumplió con los requisitos formales exigibles, cosa que no ha ocurrido.

DECIMO

QUINTO.- En consecuencia, y entrando la Sala a resolver el objeto de debate en los términos previstos en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al no haberse respetado por la empresa demandada el trámite previo y necesario de audiencia al delegado sindical, previsto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el despido debe declararse improcedente por defecto de forma, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido, incluyendo la posibilidad de acordar la empresa, de optar por la readmisión, un nuevo despido en los siete días siguientes a la notificación de la sentencia ( artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

DECIMO

SEXTO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 124,69 euros diarios, resultado -redondeando al alza las milésimas- de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10-.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06-, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores, dando la antigüedad hasta el 11/02/2012 (23 años, 2 meses y 15 días, asimilados a 23 años y 3 meses), una indemnización de (279*45/12) 1.046,25 días de salario, como esta indemnización supera los 720 días pero no llega a 42 mensualidades, se debe tomar únicamente la antigüedad hasta el 11 de febrero de 2012, sin tener en cuenta la devengada posteriormente. Con lo que, con un salario regulador de 124,69 euros, la indemnización ascendería a 130.456,91 euros.

DECIMOCTAVO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de la Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

DECIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al estimarse el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Luis Pablo , frente a la Sentencia 229/2017, de 11 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 219/2017, sobre despido disciplinario.



SEGUNDO: Revocamos en su totalidad la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos íntegramente la demanda presentada por D. Luis Pablo y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente por defectos formales el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'El Corte Inglés, Sociedad Anónima' el día 3 de febrero de 2017.

2.- Condenamos a la parte demandada 'El Corte Inglés, Sociedad Anónima' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 130.456,91 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 124,69 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0974 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.