Sentencia SOCIAL Nº 379/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000379/2020

En Santander, a 18 de mayo del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Luisa siendo demandada Anchoas y productos del Cantábrico S.L., sobre Clasificación Profesional y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Circunstancias de la relación laboral.

D.ª Luisa ha prestado servicios para ANCHOAS Y PRODUCTOS DEL CANTÁBRICO, S.L. con las siguientes circunstancias:

-Antigüedad: 17 de abril de 2009.

-Finalización de la relación laboral: 09 de septiembre de 2019 (despido colectivo -folios 88 a 89-).

-Categoría profesional reconocida: oficial de primera de administración.

-Salario: 1.807,81 euros mensuales brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

-Jornada realizada: 1.788 horas anuales.

(Medios de prueba: hechos no controvertidos).

2º.- Circunstancias de la aplicación del Convenio.

1. Acuerdo de inaplicación del Convenio de 23 de septiembre de 2010.

En fecha 23 de septiembre de 2010 los siete empleados integrantes de la plantilla en ese momento, de un lado, y la empresa, de otro, acordaron la inaplicación del Convenio Colectivo del Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados Salazones, Aceite y Harina de Pescados y Mariscos, vigente en dicha fecha, actualmente Convenio Colectivo del Sector de Conservas, Semiconservas y Salazones de Pescado y Marisco, pasando a regirse las relaciones laborales por lo dispuesto en el ET.

El texto del acuerdo es del siguiente tenor:

ACUERDO DE ADECUACIÓN NORMA LABORAL

De una parte, la empresa. ANCHOAS Y PRODUCTOS DEL CANTÁBRICO SL, con domicilio en Polígono la Vega, parcelas 168-171 de Reinosa (Cantabria), identificada fiscalmente con CIF número 839570551. Representada en este acto por Holdeker SL en su calidad de Administrador Único actuando en su nombre y representación D. Vicente como persona designada, con cargo vigente manifiesta.

De otra parte, los trabajadores de la empresa: (...).

ANTECEDENTES I

1.- La empresa se viene rigiendo por el CONVENIO COLECTIVO PARA El SECTOR DE CONSERVAS, SEMICONSERVAS, AHUMADOS, COCIDOS, SECADOS, ELABORADOS, SALAZONES, ACEITE Y HARINA DE PESCADOS Y

MARISCOS, cuyo ámbito funcional es el siguiente, de conformidad el artículo 1º del mismo: 'El presente convenio regula las relaciones de trabajo entre las empresas dedicadas a la manipulación, conservación, elaboración o preparación de productos semitransformados de pescados y mariscos, de éstos y otros componentes. Por tanto, y a efectos aclaratorios, se consideran comprendidos en el ámbito todas las industrias que con cualquier sistema de manipulación del pescado o marisco someta a éstos a la tarea de preparación previa a la conservación y entendiéndose como tal las conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos u otras. Asimismo, quedarán comprendidas las actividades auxiliares, tales como talleres de fabricación de envases, talleres mecánicos, plantas de tratamiento de residuos, etc., siempre que constituyan dependencia y estén al servicio de la empresa, respetando las mejoras económicas que tengan establecidas'.

II. La actividad que efectivamente viene desarrollando la empresa no coincide con aquél ámbito de aplicación, sino que la actividad de le empresa no se limita a productos con base de pescados y mariscos, sino a la producción para terceros de productos alimenticios en general, donde tiene cabida no solamente los semitransformados pescados y mariscos, sino de productos de, o con base, delácteos, carnes, frutas, verduras y cualesquier otro productos alimenticio o asimilado en general.

III.- Que las partes convienen, de cuanto antecede, que no les es de aplicación el convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos.

En tal sentido,

ACUERDAN

Primero.- Que no les es de aplicación el convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos.

Segundo.- Ante la falta de convenio específico se estará, para todo el personal laboral de la empresa, al Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y demás normas laborales de aplicación.

Tercero.- Como condición más beneficiosa, en tanto no exista convenio colectivo de aplicación, se mantienen todos los conceptos e importes salariales actuales. En cuanto a los conceptos de salario base, antigüedad y pagas extras de verano y Navidad sus importes se revisaran cada año (siendo la primera revisión la correspondiente al año 2011), con efectos 12 de enero, a razón de IPC interanual estatal más 0,25.

Cuarto.- En lo que refiere a jornada de trabajado se acuerda fijarla en l. 780 horas anuales efectivas de trabajo.

Quinto.- En todo lo demás, se estará al Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de aplicación.

Sexto- El presente acuerdo lo es con efectos 12 de Enero de 2010.

Y de conformidad, firman el presente documento, a razón de un ejemplar para cada parte, en Reinosa (Cantabria) a 23 de Septiembre de 2010.

(Medios de prueba: Acuerdo referido -folios 13 y 13 vuelto-).

2. Actuaciones de la Inspección de Trabajo.

La Inspección de Trabajo requirió en el año 2018 a la empresa para que procediera de manera inmediata a aplicar a todo el personal en plantilla las condiciones laborales reconocidas en el Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco; y para que en el plazo de cuatro meses procediera a la liquidación de las diferencias de cotización existentes entre las cantidades abonadas a los trabajadores en los últimos 4 años y las cantidades que deberían haber sido satisfechas, durante dicho periodo, por aplicación de las tablas salariales contenidas en el Convenio colectivo estatal de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harinas de pescados y mariscos, actual Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco de 11 de enero de 2017.

La Inspección de Trabajo entendió que procedía la aplicación de dicho Convenio con la siguiente argumentación:

A juicio de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante, no cabe duda que el Convenio colectivo de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harinas de pescados y mariscos, actual Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco de 11 de enero de 2017 (BOE del 25 de enero), es plenamente aplicable a la empresa ANCHOAS Y PRODUCTOS DEL

CANTÁBRICO S.L. Son indicios claros de tal afirmación cuestiones ya recogidas en el presente informe: el CNAE, la tributación al IAE epígrafe 416, la definición hecha de la actividad contenida en la evaluación de riesgos de la empresa y la propia actividad desempeñada (fabricación de pates y sucedáneo de caviar con productos de la pesca) que encaja perfectamente en la definición dada por el artículo 1 del convenio colectivo 'elaboración o preparación de productos semitransformados de pescados y mariscos, de estos y otros componentes' .

(El CNAE 1022 se corresponde con la fabricación de conservas de pescado. El epígrafe 416 del IAE hace referencia a la fabricación de conservas de pescado y otros productos marinos).

(Medios de prueba: informe de Inspección de Trabajo -folios 14 a 16-).

3. Modificación del objeto social.

Mediante escritura pública de 22 de febrero de 2019 se elevaron a públicos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada el día 20 de diciembre de 2018, por la que se modificó el art. 2 de los Estatutos, relativo al objeto social, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2º.-La Sociedad tiene por objeto, como actividad principal:

Elaboración de productos alimenticios en general, tanto para terceros como para su comercialización.

Y en general, además, cualesquiera otras actividades conexas, que faciliten o complementen las anteriores. (...).

(Medios de prueba: escritura mencionada -folios 103 vuelto y 104- e información del Registro Mercantil -folio 110-).

4. Modificación del epígrafe de la actividad empresarial.

En fecha 01 de enero de 2019 la empresa se dio de alta ante la Agencia Tributaria en el epígrafe 423.9 relativo a la 'fabricación de otros productos alimenticios'.

(Medios de prueba: certificado de la Agencia Tributaria -folio 112-).

5. Consulta de la CCNCC.

La Consulta 11/2013 de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos dictaminó que el Convenio colectivo estatal de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harinas de pescados y mariscos no incluye la elaboración de productos del mar con procesos de congelación o refrigeración.

(Medios de prueba: consulta indicada -folios 119 y 120-).

6. Composición de los productos tratados por la empresa.

La materia prima principal de los productos elaborados por la empresa demandada no lo son ni el pescado ni el marisco. La composición de tales productos es la siguiente (atendiendo a los porcentajes de pescado y marisco y de los productos principalmente usados):

a. Cremas.

-Crema de bogavante: merluza cruda 42,79%; queso 20,65%; y pulpa de bogavante cocida 9,15% (folio 234). Total pescado/marisco: 51,94%.

-Crema de cabrachovas: queso 40,40%; y gallineta 29,7% (folio 238). Total pescado/marisco: 29,7%.

-Crema de cangrejo: queso 41,90%; palitos de cangrejo 27,90%; merluza cruda 2% (folio 240). Total pescado/marisco: 29,9%.

-Crema de perlas negras: queso 45,60%; sucedáneo de caviar negro 10%; merluza 3%; y arenque 3% (folio 242). Total pescado/marisco: 16%.

-Crema de salmón: queso 39,50%; merluza cruda 19,16 %; y migas de salmón ahumado 7.5% (folio 244). Total pescado/marisco: 26,66%.

-Crema de vieira (folio 246): merluza 26%; queso 21%; y vieira 12% (folio 246). Total pescado/marisco: 38%.

(Medios de prueba: recetas incorporadas a las fichas de producción, aportadas como diligencias finales -folios 234 a 247-).

b. Perlas de interior líquido de sabores de sucedáneo de caviar y tinta de sepia: contienen un 17,1% de pescado (17% de arenque), menos la tinta de sepia, que no tiene pescado.

(Medios de prueba: etiquetas y fichas técnicas de los productos -folios 260 a 263).

c. Perlas de frutas/vinagres: no están compuestas de pescado ni marisco.

(Medios de prueba: no controvertido).

7. Volumen de ventas.

El volumen principal de ventas responde las perlas de frutas y vinagres.

Las ventas de las cremas de bogavante y vieira (cuyo componente principal es el pescado en vez del queso) son inferiores a las ventas del resto de cremas.

Las cifras concretas de ventas se contienen en el balance de sumas y saldos de cuentas del ejercicio 2018 -folios 182 vuelto y 183, que se da por reproducido.

(Medios de prueba: balance referido).

8. Proceso de refrigeración.

La empresa aplica procesos de refrigeración a sus productos.

(Medios de prueba: testificales; y recetas y etiquetas de los productos).

3º.- Categoría profesional.

1. La actora ha venido realizando las siguientes funciones:

-Gestión de cobros y pagos.

-Confección de facturas y albaranes.

-Control de stocks.

-Compras.

-Realización de balances, inventarios y cuentas de resultados.

-Borradores del IVA e IRPF.

(Medios de prueba: testificales).

2. D.ª Luisa estaba sola en el Departamento.

(Medios de prueba: no controvertido).

3. Reclamaciones.

En enero de 2018 la actora reclamó verbalmente ante la dirección de la empresa la categoría de jefa de administración prevista en el Convenio del sector.

En abril del mismo año volvió a reclamarlo mediante email de 23 de abril de 2018.

Email que se reiteró el 7 de mayo de 2018, que fue contestado por la empresa denegando la solicitud de adecuación de categoría, alegando la inaplicación del Convenio colectivo a la empresa.

(Medios de prueba: correos electrónicos -folios 42 y 43-).

4º.- Diferencias retributivas.

-Salario percibido: 1.263,90 € en concepto de salario base mensual desde mayo de 2017 a abril de 2018, con igual importe para la paga extraordinaria de diciembre de 2017, no así la de verano que fue de 1.163,84 €; y de 1.298,26 € desde mayo de 2018 hasta febrero de 2019, con igual importe para ambas pagas extraordinarias de 2018. La empresa demandada procedió a abonar en mayo de 2018 las cantidades de 229,39 € y de 137,44 €, correspondientes a los atrasos salariales de enero a diciembre de 2017 y de enero a abril de 2018, respectivamente.

-Salario para la categoría de jefe de sección aplicando el Convenio: salarios base de 1.640,76 €, 1.657,17 € y 1.682,67 € para el 2017, 2018 y 2019, respectivamente. Esto se traduce en una diferencia mensual en el salario base de 376,86 € en 2017 (salvo en la extra de agosto, que fue de 476,92 €); de 393,27 € de enero a abril de 2018; de 358,91 € de mayo a diciembre de 2018; y, por último, de 383,77 € para 2019. Total de diferencias retributivas de categoría y aplicando el Convenio: 12.233,07 €.

-Salario para su categoría profesional aplicando el Convenio: salarios base de 1.342,9 €, 1.356,33 € y 1.376,67 € para el 2017, 2018 y 2019, respectivamente. Esto se traduce en una diferencia mensual en el salario base 79 € en 2017 (salvo en la extra de agosto, que fue de 179,06 €); 92,43 € de enero a abril de 2018; de 58,07 € de mayo a diciembre de 2018; y, por último, de 78,41 € para 2019. Total de diferencias retributivas aplicando el Convenio: 2.203,53 €.

(Medios de prueba: hechos no controvertidos).

5º.- Horas extraordinarias.

a. El Acuerdo de 23 de septiembre de 2010 estableció en su punto cuarto que: En lo que se refiere a la jornada de trabajo se acuerda fijarla en

1.780 horas anuales efectivas de trabajo.

(Medios de prueba: Acuerdo).

b. El art. 27.1 del Convenio Colectivo del Sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco Convenio del sector establece una jornada de cómputo anual para cada uno de los años de vigencia del convenio de 1.730 horas.

(Medios de prueba: Convenio).

c. A fecha de juicio, la diferencia entre las jornadas previstas en ambos textos arrojaría, de aplicarse el Convenio, un saldo a favor de la trabajadora de 73 horas extraordinarias. (Medios de prueba: no controvertido).

d) El valor de la hora extraordinaria asciende a 40,23 €, lo que se

traduce en 2.936,79 € para 73 horas extraordinarias.

(Medios de prueba: no controvertido).

6º.- Conciliación.

Previa a la celebración del juicio tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia. La papeleta de conciliación se presentó en fecha 28 de febrero de 2019.

(Medios de prueba: acta de conciliación -folio 45-).

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta por D.ª Luisa contra la empresa ANCHOAS Y PRODUCTOS DEL CANTÁBRICO, S.L., a quien se absuelve de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, en reclamación de categoría y cantidades, ostentando la demandante la de oficial primera administración y reclamando la de jefa de administración. Por no considerar aplicable el pretendido convenio colectivo del Sector de Conservas, Semiconservas y Salazones de Pescados y Mariscos. Igualmente, rechaza el devengo por exceso de horas entre las realizadas (1780) y las previstas en el citado texto convencional (1730).

Dado que -estima probado- la actividad de la empresa no tiene por objeto el tratamiento de pescados y mariscos, ni utiliza un proceso de conserva o semiconserva. Interpretando la documental aportada por los litigantes, entre otras, el Acuerdo íntegro de 23-11-2010, sobre el cambio de actividad en la empresa que ya no se limita a productos con base en pescados y mariscos. Concluyendo que no es un acuerdo de descuelgue de convenio, sino pacto a consecuencia de la nueva actividad en la empresa, al no encajar en el anterior. Igualmente, las testificales propuestas e informe de Inspección del año 2018 que solo alude al CNAE de 1022 de la empresa, en el epígrafe tributario de la IAE 416. Lo que -considera- se prueba por la empresa, se debe al que durante años había ejecutado aquella actividad; pero, en realidad, ahora es otra, desde el mencionado acuerdo. Lo mismo que sucede, en ponderación de la evaluación de riesgos. Junto a la escritura pública del acuerdo social de fecha 22-2-2019, adoptado en Junta General extraordinaria y de 20-12-2018, por la que se varía el objeto social a elaboración de productos alimenticios, con carácter general, tanto para terceros como para su comercialización y otras conexas o que complementen las anteriores. Dándose de alta la empresa en el epígrafe 423.9 de fabricación de otros productos alimenticios. Y, en lo relativo a patés sobre el contenido del informe de ITSS, que es un elemento que admite prueba en contrario que concluye realizada. No siendo la materia principal del producto elaborado por la empresa, el pescado y el marisco (del conjunto probatorio aportado), según su composición, que es claramente inferior al 50%. Y, en el volumen de ventas, el principal es de vinagres y frutas en 2018. En cuanto, al resto de procesos en la empresa, la refrigeración, en la consulta 11/2013 a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, dictaminó que el convenio pretendido no incluye la elaboración de productos del mar con procesos de congelación o refrigeración.

Concluyendo que las funciones de la demandante ejecutadas, en las que estaba sola en su departamento; pero, por esta razón, estima probado que actuaba con propia iniciativa y autonomía, en las diversas funciones de gestión que realiza, de cobros y pagos, confección de facturas y albaranes, control de stoks, compras, balances, inventario y cuentas de resultados, borradores de IRPF e IVA (por testifical).

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación fáctica de cinco ordinales.

En primer lugar, muestra disconformidad con el hecho declarado probado segundo 1, respecto del Acuerdo de inaplicación del Convenio de 23 de septiembre de 2010, atendiendo a su literalidad. Negado que del mismo pueda concluirse que no regula descuelgue de convenio sino cambio de actividad. Con cita de la documental aportada por la empresa, consistente en la cuenta anual de resultados. Concluyendo, en contra del relato de la recurrida, que la elaboración de conservas y semiconservas de pescados y mariscos es la actividad fundamental en la empresa demandada. Siendo el acuerdo resultado de que pasó a elaborar productos de un tercero, en los que incluían tanto nuevos productos derivados del pescado como otros que no; pero, manteniendo la mayor actividad de aquellos. Aludiendo, igualmente, a la testifical del jefe de planta vertida a presencia judicial, empleado que se haya desvinculado de la empresa desde 2015, pretendiendo que, hasta 2019, se sigue fabricando lo mismo. Siendo, en el año 2008, cuando comienza a fabricar cremas a base de pescado; en 2010, las perlas de frutas/vinagres; y, en 2013, sucedáneo de caviar y tinta de sepia. Cesando las actividades con Pescaviar, en julio de 2019. Produciendo, desde entonces, solo cremas de pescado.

Todo ello, con alusión a lo establecido en los artículos 41 y 82.3 del ET.

Con relación al mismo hecho probado segundo, apartado 2, y las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del año 2018, al que no se confiere valor probatorio por el juzgador de instancia. Solicita se tenga en cuenta la veracidad de lo, en ella, deducido. Siendo objetivo el CNAE de la IAE. Destacando que la inspección acude a visitar la empresa, se pone en contacto con el responsable financiero del grupo empresarial y se analiza documental que aporta la empresa. Así como que, la empresa tardara 9 años en modificar, formalmente, el objeto social.

En definitiva, para negar que su objeto realmente haya sido modificado, respecto del sector productivo al que -pretende- se sigue dedicando.

En el hecho probado segundo 6, con relación a la composición de productos tratados por la empresa, aludiendo genéricamente a la documental aportada por la parte actora, pretende que la recurrente ha probado la composición básica de los productos elaborados en la empresa, cremas de pescados, productos propios marca APC y elaboración de productos bajo encargo de su único socio comercial Pescaviar con base en pescado (sucedáneo de caviar y tinta de sepia), como sin este ingrediente (perlas de fruta y vinagres). Aludiendo a la propia denominación del producto, etiquetas de los productos, número de registro de la agencia española de seguridad alimentaria y nutrición.

En conclusión, postula que los productos elaborados son fundamentalmente derivados de pescados y mariscos.

Del hecho probado segundo 7, citando las cuentas de la empresa del año 2018, enfrentado a lo que -estima- es la prueba real de ventas. Computando el valor de venta real de cada producto y la producción en cuanto a kilogramos producidos que es mayor respecto de los productos con base de pescados (cremas derivadas de pescado, sucedáneo de caviar y tinta de sepia) respeto de la producción global. Contabilizando los ingresos por ventas de cremas que utilizan la cuenta 701 de ventas de productos terminados y para la contabilización del resto los de Pescaviar la 705 de prestación de servicios. Concluye que la cifra de ventas es prácticamente igual en los distintos productos (con y sin pescado), pero los Kg. producidos son muy superiores en los productos con base en pescado y mariscos.

Finalmente, respecto del mismo hecho probado segundo 8, en lo relativo al proceso de refrigeración, alude a que no se funda en la prueba aportada, documental de etiquetas o recetas, ni testifical. Siendo el proceso de elaboración pasteurización, como método que convierte a los productos en semiconservas, por lo que se recomienda la refrigeración como condición de almacenamiento posterior al cocinado. A lo que -añade-, la información de la Comisión Consultiva alude a la elaboración de palitos de pescado congelado y las cremas de pescado no se elaboran con procesos de congelación o refrigeración.

En este primer motivo del recurso, en varios apartados, la parte recurrente interesa introducir las cinco modificaciones en el ordinal segundo, encaminadas a una completa revisión del conjunto de prueba aportado por ambos litigantes. Especialmente, la actora y el informe de ITSS de 2018. Llegando a conclusiones frontalmente contrarias al juzgador de instancia que analiza esta misma actividad probatoria; pero, fundamentalmente, atiende a la aportada por la empresa, incluidas declaraciones testificales. Rechazando, expresamente, conclusiones vertidas por el testigo propuesto por la actora.

Respecto del momento del cambio substancial de actividad en la empresa, para llegar al convencimiento la recurrente de que, siempre, ha elaborado productos de conserva o semiconserva de pescado y mariscos, esencialmente. Siendo menor la producción de otros productos; y que, en 2019, deja de elaborar productos para tercero que, en parte, no tenían tal base.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial reiterada precisa para atender a la modificación fáctica propuesta (por todas, STS/4ª de 23 abril 2012, rec. 52/2011), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/2008, de 15 septiembre), doctrina que subordina su prosperabilidad al cumplimiento de, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

d) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

e) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Pues bien, en el supuesto analizado no se propone el texto alternativo que se quiere introducir, no se cita de forma pormenorizada el concreto documento en el que se fundamenta la revisión; y, además, la prueba testifical que se invoca no es idónea para alterar el relato fáctico ( STS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016). Prueba testifical que no se somete a tacha de testigos en el proceso laboral ( art. 92.2 LRJS), lo que no impide analizar las circunstancias concretas concurrentes en el testigo para ponderar las manifestaciones vertidas a presencia judicial. Cuestiones que no trascienden al extraordinario recurso de suplicación formulado.

En atención a dichas consideraciones, no es posible admitir ninguna de las revisiones propuestas, dado que el recurrente se limita a mostrar su disconformidad con los hechos, sin sustento en prueba documental o pericial que, de forma clara y precisa, avale su discrepancia. Admitiendo las consideraciones del informe de ITSS prueba en contrario ( art. 52.3 LISOS), que es lo que considera probado en la actuación de la empresa en el acto del juicio oral, en dicha valoración conjunta que solo al juzgador de instancia corresponde, en aplicación del art. 97.2 LRJS. Sin que, frente a sus conclusiones, sean apreciables las interesadas de parte del mismo activo probatorio conjunto (cuentas de la empresa, composición de productos, declaraciones de partes y testigos...). No siendo ninguna de las documentales que cita de las fehacientes, necesarias a la finalidad pretendida, ni evidencian que el relato concluido en la instancia sea erróneo.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, no siendo válida al renuncia a convenio aplicable. Que -pretende- se corresponde a la actividad real desempeñada por la empresa demandada; y, por ello, es intrascendente el Acuerdo de 2010 que analiza la recurrida. Solicita la revocación de la recurrida y el reconocimiento de las cantidades en concepto de diferencias de categoría superior a la ostentada y exceso de jornada convencional, en el periodo reclamado.

Esta sala ha tenido recientemente la ocasión de pronunciarse sobre reclamación conexa a la presente, partiendo de igual relato que en la, aquí, recurrida. Y, al no declararse hechos diversos que autoricen un pronunciamiento diferente, se reproducen aquí sus argumentaciones. Careciendo la parte recurrente, ante el fracaso total de las revisiones propuestas, de relato que sustente su pretensión. Siendo una mera alegación de parte que realmente durante todo el periodo trabajado por la actora, la empresa demandada se dedica, fundamentalmente, al sector de conserva y semiconerva de pescados y mariscos.

En nuestra sentencia de fecha 29-4-2020 (rec. 144/2020), se expresa:

'2.- Para la resolución de la cuestión litigiosa debemos aludir a las normas de aplicación.

El art. 1 del Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco establece, respecto al ámbito funcional:

'El presente convenio regula las relaciones de trabajo entre las empresas dedicadas a la manipulación, conservación, elaboración o preparación de productos semitransformados de pescados y mariscos, de estos y otros componentes.

Por tanto, y a efectos aclaratorios, se consideran comprendidos en este ámbito todas las industrias que con cualquier sistema de manipulación del pescado o marisco sometan a estos a la tarea de preparación previa a la conservación y entendiéndose como tal las conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos u otras.

Asimismo, quedarán comprendidas las actividades auxiliares, tales como talleres de fabricación de envases, talleres mecánicos, plantas de tratamiento de residuos, etc., siempre que constituyan dependencia y estén al servicio de la empresa, respetando las mejoras económicas que tengan establecidas'.

En cuanto a la exclusión de los procesos de congelación y refrigeración, la Consulta 11/2013 de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos dictaminó que el citado Convenio colectivo estatal de conservas y semiconservas, no incluye la elaboración de productos del mar con procesos de congelación o refrigeración.

Aun siendo cierto que, la determinación del convenio colectivo aplicable es una materia no disponible para las partes, ni por la autonomía colectiva ni mucho menos por la individual, también lo es que la concreción del convenio aplicable, viene determinado por el 'principio de la actividad preponderante' en la empresa, de manera que el convenio aplicable es aquel cuyo ámbito funcional se corresponde con la actividad principal de la empleadora.

Como pone de manifiesto la sentencia recurrida -extremo no desvirtuado en suplicación-, la actividad principal de la empresa no tiene por objeto el tratamiento de pescado y marisco, y no utiliza un proceso de conserva o semiconserva, sino la producción desde 2010 de perlas (frutas, vinagre, sucedáneo de caviar, etc.).

El cambio empresarial emprendido en el año 2010 se puso de manifiesto en el acuerdo de 23 de septiembre de 2010, donde los siete empleados integrantes de la plantilla en ese momento, de un lado, y la empresa, de otro, acordaron la inaplicación del Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados salazones, aceite y harina de pescados y mariscos, vigente en dicha fecha, actualmente Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, pasando a regirse las relaciones laborales por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Y dicho acuerdo explicitó la causa de lo convenido, como era el cambio de actividad de la empresa, que ya no se limitaba a productos con base de pescados y mariscos. Así lo dispuso el citado acuerdo, cuyo texto se reproduce en el ordinal quinto, cuya literalidad es clara sin que se haya acreditado un vicio del consentimiento.

Por otro lado, conviene destacar que el citado acuerdo no constituye una cláusula de 'descuelgue' o inaplicación en la empresa de las condiciones previstas convencionalmente, que debe canalizarse por la vía del art. 82.3 ET , por lo que el incumplimiento de los presupuestos formales previstos en dicho precepto no es de aplicación al acuerdo litigioso. Es más, aun cuando se tratase de un acuerdo de descuelgue, que no lo es, el plazo para impugnar el acuerdo es el general de prescripción de un año ( STS 16 septiembre 2015, -rec. 110/2014 ), datando el acuerdo cuestionado del año 2010'.

En este orden, como ya se ha pronunciado esta sala respecto de pretensión, como la actual, de aplicación de texto convencional que niega la empresa a su plantilla. Cuando la recurrida establece que la actividad preponderante y fundamental es (desde hace años, 2010) alimenticia; pero no de conservas y semiconservas con base en pescados y mariscos. Más amplia y sin base esencial en estos productos pesqueros. No es de aplicación el convenio que sustenta la pretensión de la actora.

No evidenciando la recurrente -como se ha dicho-, por ninguna de las documentales a que alude (no son fehacientes) respecto a que tal conclusión fáctica sea errónea.

Lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Luisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 8 de noviembre de 2019 (proceso de clasificación y cantidad 232/2019), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra ANCHOAS Y PRODUCTOS DEL CANTÁBRICO S.L., en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0111 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0111 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al Ldo. D.Julio C. Garcia Saiz, Ldo. D. Santiago Portillo Castellet y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.