Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 379/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 400/2021 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES
Nº de sentencia: 379/2021
Núm. Cendoj: 33044440032021100048
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:4821
Núm. Roj: SJSO 4821:2021
Encabezamiento
En Oviedo a cinco de julio de dos mil veintiuno.
Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre:
Como demandantes, don Carlos María, doña Daniela y don Carlos Daniel, que comparecen representados por el letrado don César Fernández Rodríguez, según poder telemático que en autos consta.
Como demandados, las empresas
Antecedentes
Las demandas se admitieron a trámite merced a decretos de fecha 2 de junio de 2021, luego de ser subsanadas a requerimiento judicial (diligencia de ordenación de fecha 28/05/2021). Por auto de fecha 3 de junio de 2021 se acumularon las demandas para su vista y enjuiciamiento conjunto.
Han sido observadas y cumplidas las prescripciones y formalidades legales.
Hechos
En el caso de doña Daniela se dictó sentencia el 7/7/2017 por el juzgado de lo social nº 5 de los de Oviedo, en sus autos de dsp nº 416/17 que estableció que la subrogación por ADAPTRANS era obligada por imponerlo tanto el convenio colectivo aplicable (marco estatal antes citado) como el pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir la contratación por el ERA, siendo dicha sentencia confirmada por la sala de lo social del TSJ-Asturias con fecha 27/12/2017 en RSU Nº 2259/2017; ejemplares de una y otra obran en autos dándose su contenido por íntegramente reproducido.
3.- En resolución del ERA de fecha 28 de diciembre de 2016 se autorizó la iniciación por el procedimiento abierto, varios criterios de valoración y mediante tramitación anticipada de gasto de la contratación del servicio de transporte a personas mayores dependientes usuarios del servicio de centro de día prestado por el ERA en los Centros Polivalentes de Recursos La Mixta, Santa Teresa, Santa Bárbara, Laviana, Pravia y la Tenderina dando lugar al expediente NUM000. Se dan por reproducidas en este punto el pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la contratación. Se da por reproducido en este punto el Pliego de Cláusulas Técnicas para la contratación del citado servicio, en lo que aquí interesa en la cláusula 1 OBJETO Y DEFINICION DEL SERVICIO se indica:
El presente pliego tiene por finalidad describir las condiciones técnicas del servicio de transporte para personas usuarias de servicio de centro de día personas mayores dependientes prestado por el organismo autónomo Establecimientos Residenciales para ancianos de Asturias en los Centros que seguidamente se relacionan identificados con los Lotes en que resulta dividió el objeto del contrato.
El servicio de transporte objeto de esta contratación comprende la recogida y traslado de las personas usuarias desde el lugar más próximo posible a la puerta del inmueble en que residan o parada establecida por el Responsable del contrato hasta los correspondientes Centros de día y vuelta al lugar de origen, así como la ayuda y el apoyo especial que requiera cada persona usuaria y el control necesario, su adecuada atención y seguridad durante la prestación del servicio.
Para cada lote se realizarán una o varias rutas de transporte, en función de las necesidades de desplazamiento y bajo las indicaciones del responsable del contrato.
En el Lote 4 se indica el Centro Polivalente de Recursos de Laviana con un número de plazas de 28 y 2 vehículo actualmente adscritos a la prestación del servicio.
En la cláusula 3 MEDIOS PERSONALES se indica literalmente:
Para la prestación del servicio la empresa adjudicataria deberá contar con un equipo de trabajo suficiente y con la titulación adecuada de acuerdo con el tipo de actividades a desarrollar.
Dicho equipo técnico mínimo estará compuesto para cada una de las rutas integrantes de cada lote por un/a conductor/a y una persona de acompañamiento.
Respecto al personal conductor, el adjudicatario aportará una relación nominal de los conductores de la empresa, los permisos de conducir de cada uno acordes a la clase de vehículo que vayan a manejar, así como el certificado del centro de formación relativo a la superación del CPAP respecto de todos ello.
Los conductores de los vehículos deberán estar en posesión de los preceptivos permisos para conducir los vehículos adscritos a la prestación del servido con más de 2 años de antigüedad.
'....'
Las empresas adjudicatarias dotarán a cada una de las rutas de personal de acompañamiento, con experiencia acreditada de al menos 1 año en el cuidado y la atención a personas mayores dependientes.
'...'
En Expediente nº NUM000 Servicio de Transporte para personas mayores usuarias del servicio de centro de día en centros adscritos al organismo autónomo ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS a adjudicar mediante procedimiento abierto, varios criterios de valoración y tramitación urgente se recogía la relación de personal adscrito a la prestación del servicio en cumplimiento de la obligación establecida por el artículo 120 del Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se facilitó la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores que habrán de ser objeto de subrogación, sin perjuicio de que prevalecerá la situación vigente en el momento de la adjudicación definitiva de los contratos objeto de licitación, en lo que aquí interesa en el Lote 12 CPR Laviana se indica. Se publicó la relación del personal facilitada por las empresas que actualmente venían prestando el servicio. Indicando que el contratista se atenderá a la legislación vigente y a lo previsto en el correspondiente convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación. El personal adscrito al servicio en el momento de iniciarse la licitación es el que se relaciona a continuación
Categoría profesional Tipo de contrato Jornada semanal Antigüedad Adscripción única a Servicio ERA Otras condiciones
Conductor 289 20 horas 19/09/2008 SI
Acompañante 289 20 horas 02/05/2006 SI
Conductor 289 20 horas 23/04/2009 SI
Acompañante 289 20 horas 27/12/2006 SI
4.- En Acta de la segunda reunión de la mesa de contratación constituida para valorar las proposiciones presentadas a la licitación para la contratación del servicio de transporte a personas mayores dependientes usuarias del servicio de centro de día prestado por el organismo autónomo ERA Expediente NUM000 en lo que aquí interesa se propuso la adjudicación del lote 4 CPR Laviana a ADAPTRANS ASTURIAS S.L., empresa de servicios inscrita en el Registro oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado con la clasificación de Grupo R Subgrupo 01, Categoría B. Consta como Anexo II modelo de declaración responsable de la citada entidad de fecha 20 de febrero de 2017 en la que indica que conoce el pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas y demás documentación que debe regir el presente contrato, que expresamente acta y asume en su totalidad sin salvedad alguna.
5.- El ERA notificó a CRUZ ROJA en fecha 10 de abril de 2017 la siguiente comunicación:
Una vez adjudicado la contratación del servicio de transporte para personas mayores dependientes usuarias del servicio de centro de día en Centros adscritos al Organismo autónomo ERA por resolución de 3 de abril de 2017 (Expte: NUM000) se le comunica que el servicio que viene realizando en los centros que a continuación se relacionan dejará de prestarse a partir del día 1 de mayo de 2017 CPR Laviana. (...)
14.- El Art. 70 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal regula la Adscripción del personal en las empresas, centros, y servicios afectados por el ámbito funcional del presente convenio con el siguiente sentido literal:
Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:
1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.
En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:
a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.
b) Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (con enfermedad, accidentados/as, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a).
c) Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a) y b).
d) Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos 90 días.
La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la pérdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.
2. Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa entrante, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha del término de su contrata o en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la fecha desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuera posterior, la documentación siguiente:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.
b) Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad del personal de plantilla a subrogar, lo siguiente:
- Apellidos y nombre.
- D.N.I.
- Domicilio.
- N.º de la seguridad social.
- Tipo de contrato.
- Antigüedad.
- Jornada y horario.
- Fecha de disfrute de las vacaciones.
- Conceptos retributivos no incluidos en convenio.
- Otras condiciones y pactos.
- Fotocopias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar.
c) Fotocopia de los contratos de trabajo
d) Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal que, encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.
e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento que se produzca de derecho la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.
f) En caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato (tanto del comité de empresa, como delegados/as de personal o de la sección sindical), la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente.
Las personas que hubieran sido elegidas en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo por un período inferior a los 2 meses; dicho personal con todos sus derechos se adscribirá a la nueva empresa.
Tampoco desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese el mismo por un período no superior a 6 meses, siempre que se acredite que el servicio se hubiese reiniciado con la misma u otra empresa.
Las empresas entrante y saliente respetarán siempre el calendario vacacional, concediéndose el disfrute total del período de vacaciones tal y como esté asignado en dicho calendario y con independencia de la parte proporcional de vacaciones que se haya devengado en cada empresa.
En el supuesto de que se produzca la subrogación una vez comenzado el año natural, la empresa entrante y la saliente realizarán las compensaciones económicas necesarias para el cumplimiento de lo anterior.
Caso de que no se produjera acuerdo entre ambas empresas en la compensación económica, la empresa en cuyo seno se haya disfrutado el período vacacional completo descontará en la nómina de trabajador o trabajadora o, en su caso, en la liquidación la cantidad correspondiente al período devengado en la otra empresa; la empresa en cuyo seno no se disfruten vacaciones abonará al personal la parte proporcional de vacaciones que le corresponda junto con la liquidación o en la primera nómina, según el caso.
En los casos de falta de acuerdo, la empresa que no haya cotizado a la seguridad social el período correspondiente a las vacaciones devengadas vendrá obligada a abonar a la otra empresa la cantidad correspondiente a dichas cotizaciones.
De la efectiva compensación económica entre las empresas se entregará copia a la representación unitaria o sindical del personal, a la asociación empresarial y a la comisión paritaria del convenio.
El personal percibirá de la empresa cesante la liquidación de los haberes y partes proporcionales de gratificaciones que le pudieran corresponder.
El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo operará automáticamente con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica o de cualquier clase.
La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que vincula: empresa o entidad pública cesante y nueva adjudicataria.
g) La adjudicataria saliente tendrá la facultad de acordar libremente con las personas afectadas por la subrogación la permanencia en su plantilla, sin que ello genere a la adjudicataria entrante la obligación de asumir el vínculo con un personal diferente.'
En fecha 22 de mayo de 2020 el ERA contesta a ADAPTRANS (a escrito de esta empresa de 20 mayo) en el sentido de que la licitación del servicio de transporte de Laviana actualmente se encuentra finalizándose, existiendo ya una empresa que será la próxima adjudicataria a lo largo del mes de junio; que si bien es cierto que ADAPTRANS se encuentra prestando el servicio tras no haber aceptado la prórroga contractual, no es menos cierto que la Administración, y, en este caso, el órgano de contratación ha sido absolutamente diligente tratando de cubrir el servicio a la mayor celeridad, pero los plazos y las causas ajenas a esta administración, como el hecho de que la licitación quedase desierta, no pueden ser motivo de perjuicio del servicio, ya que se trata de un servicio esencial que afecta a nuestros mayores y no puede dejar de prestarse, dicho lo anterior, en cuanto tengamos la fecha exacta de inicio de la prestación del servicio le informaremos con celeridad.
Habían sido informados por personal del ERA de que ésta era la nueva adjudicataria y acerca de que el contrato de adjudicación estaba sujeto a la condición suspensiva del inicio de la actividad en el centro de día.
El lunes día 3 de Mayo, el centro de día de Pola de Laviana abrió de nuevo sus instalaciones, comenzado a recibir usuarios. Personados en el mismo los demandantes observaron que el transporte de los usuarios lo realizaba un autobús rotulado con la leyenda 'Mariano'. Ante ello se dirigieron al director del centro, D. Mateo, que les refrendó lo que habían visto, esto es, que ese día comenzaban a realizar el transporte las nuevas adjudicatarias del servicio en lugar de Adaptrans Asturias S.L.
Los demandantes siguen en el ERTE.
No constan comunicadas dichas circunstancias en su día por el ERA a ADAPTRANS ASTURIAS S.L.
Resultando obligatoria la presencia de un/a acompañante en el transporte, no podrá realizarse el servicio sin que éste/a se encuentre a bordo del vehículo, salvo que la no realización del transporte implicase un riesgo mayor para las personas usuarias. Asimismo a efectos de titulación, se exige como complemento a la solvencia, la documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que, en su caso, se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato.
En cuanto a los medios personales: Tanto la relación de personal conductor como acompañante deberá ser acreditado mediante la presentación de una copia de los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a la prestación del servicio, en el caso de que se trate de personal adscrito a la empresa, o en caso contrario, de una copia de los precontratos con los trabajadores. Respecto al personal conductor, la relación deberá estar autorizada por el órgano competente de la dirección general de tráfico del Ministerio del Interior; deberá acreditarse asimismo su posesión del permiso de conducir de la clase que corresponda en cada caso, con una antigüedad superior a 2 años; asimismo, deberán estar inscritos en el registro especial de dirección general de tráfico y cumplir las condiciones establecidas en el reglamento general de conductores, aprobado por real decreto 818/2009, de 8 de mayo y certificado de superación del CAP.
Respecto del personal acompañante, se aportará acreditación de experiencia de al menos 1 año en el cuidado y atención a personas mayores dependientes'.
Son obligatorias 3 excursiones al año con los ancianos usuarios, puntuando en la licitación la oferta de más de esas 3 excursiones obligatorias.
El servicio jurídico del Principado de Asturias en informe 10/2020 realizado en fecha 11/02/2020 a propósito del PCAP relativo al expediente NUM002 hizo constar las siguientes observaciones que el órgano consultante debería revisar:
Fundamentos
Los mismos servicios jurídicos del Principado pusieron de relieve la necesidad de que el PCAP-Expte. NUM002 se adaptase a las exigencias legales cuando en su observación séptima al mismo reflejan:
Si ha venido contemplándose en los pliegos del servicio objeto de los expedientes anteriores la subrogación del personal, y el servicio que se presta y licita es el mismo, si los trabajadores adscritos a la contrata se han venido rigiendo (y así se estableció por sentencia, referida incluso a una conductora del servicio, y no ya a los solos acompañantes) por el convenio colectivo marco estatal de los servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, es evidente que imponiendo éste la subrogación, la demanda debe ser acogida respecto de la UTE, uno de cuyos integrantes por demás es también CEE, aunque no lo sea AUTOCARES MARIANO, S.L., que por otro lado no es desconocedora de la subrogación que se establecía en los pliegos anteriores, pues no en vano fue adjudicataria (la UTE misma) en el expediente NUM000 del lote 1-CPR La Mixta, según resulta de la resolución de 13/3/2020 de la dirección gerencia del ERA por la que se acordaba la suspensión temporal de los servicios adjudicados en dicho expediente y se convocaba a las contratistas a fin de levantar acta de la suspensión temporal (COVID-19).
El actual convenio colectivo aplicable, XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4/7/19), prevé como ámbito funcional:
'1. El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras de los centros de trabajo, de titularidad privada, y de los servicios de atención a personas con discapacidad que tienen por objeto la atención, diagnóstico, rehabilitación, formación, educación, promoción e integración laboral de personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, independientemente de la fórmula de financiación de las plazas disponibles (concertadas, subvencionadas, totalmente privadas o mixtas) así como las asociaciones e instituciones constituidas con esa finalidad.
2. También afectará a todos los centros de trabajo de titularidad pública gestionados por empresas, fundaciones o asociaciones de carácter privado con ese mismo ámbito funcional. Se incluirán en este ámbito todas las empresas y centros de trabajo de titularidad privada que presten cualquiera de los servicios concedidos por las administraciones correspondientes a personas con discapacidad en aplicación de la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
3. A los efectos de la consideración particularizada de los distintos tipos de empresas y centros objeto de este Convenio, que requieren condiciones laborales diferenciadas, la estructura del mismo considera las disposiciones aplicables a cada uno de los centros y empresas en función de la siguiente tipología:
A) Centros o empresas de atención especializada. A los efectos de este Convenio, se entiende por centros de atención especializada a personas con discapacidad aquellos que, prescindiendo de la naturaleza, tipo o carácter de la entidad propietaria, tienen por objeto la atención, asistencia, formación, rehabilitación y promoción de personas con problemas y alteraciones de tipo físico, sensorial, psíquico, caracteriológico, de personalidad o trastornos de conducta social, así como las instituciones y asociaciones constituidas con esta finalidad.
Los centros asistenciales son, a todos los efectos, equivalentes a los centros de atención especializada. A lo largo del presente Convenio cualquier referencia a los centros o empresas de atención especializada lo será también para los centros asistenciales.
Se consideran incluidos en esta tipología los siguientes centros y servicios:
- Centros de día de atención temprana para personas con discapacidad o con riesgo de padecerla.
- Centros de estimulación precoz para personas con discapacidad o con riesgo de padecerla.
- Centros ambulatorios de atención temprana para personas con discapacidad o con riesgo de padecerla.
- Residencias y pisos o viviendas tutelados para personas con discapacidad.
- Centros y talleres ocupacionales o de terapia ocupacional para personas con discapacidad.
- Centros de día o de estancia diurna para personas con discapacidad.
- Centros y servicios de respiro familiar para personas con discapacidad.
- Servicios de atención domiciliaria para personas con discapacidad.
- Centros y servicios de ocio y tiempo libre inclusivo para personas con discapacidad.
- Instituciones, fundaciones y asociaciones de atención a las personas con discapacidad.
- Centros de rehabilitación e integración social de enfermos mentales.
- Centros de rehabilitación psicosocial para personas con discapacidad.
- Centros específicos de enfermos mentales.
- Centros de día de enfermos mentales.
- Centros de rehabilitación e inserción laboral para personas con discapacidad.
- Viviendas tuteladas de enfermos mentales.
- Instituciones, fundaciones y asociaciones para personas con daño cerebral sobrevenido.
- Centros de día para personas con daño cerebral sobrevenido.
- Residencias para personas con daño cerebral sobrevenido.
- Fundaciones y entidades que desempeñan la tutela, curatela u otros apoyos establecidos por decisión judicial, de personas con discapacidad.
B) Centros específicos de educación especial.
C) Centros especiales de empleo.
1. La relación efectuada no se entiende cerrada, de tal forma que se considerarán incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio cualquier otro centro o entidad que exista o se cree y tenga por objeto y finalidad la atención y asistencia de personas con discapacidad, con independencia de que sean sostenidos o no con fondos públicos, debiendo adscribirse a cada una de las tres tipologías tipificadas en este artículo en función de la naturaleza de su actividad, por asimilación a las que corresponden a los expresados en cada una de ellas.
2. Asimismo, el ámbito del presente Convenio incluye a aquellas empresas y a todos sus centros de trabajo que, sin estar incluidas explícitamente en la anterior relación, tengan como actividad principal la atención a personas con discapacidad en alguna de las facetas relacionadas en el párrafo anterior, de acuerdo con el principio de unidad de empresa. (...)'.
Y su artículo 27, dedicado a la 'Subrogación empresarial y cesión de trabajadores y trabajadoras', lo que sigue:
'1. Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo mediante cualquiera de las modalidades de contratación, las empresas y centros de trabajo cualquiera que sea su actividad, que en virtud de contratación pública, privada, por concurso, adjudicación o cualquier otro tipo de transmisión, sustituyan en la prestación de un servicio o actividad a una empresa o entidad que, bajo cualquier forma jurídica y tanto en régimen de relación laboral ordinaria o especial, estuviera incluida en el ámbito funcional del Convenio, se subrogará obligatoriamente en los contratos de trabajo de los trabajadores que estuvieran adscritos a dicho servicio o actividad con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, en los términos que se detallan en este artículo.
La citada subrogación se producirá en la totalidad de derechos y obligaciones de los trabajadores y trabajadoras, garantizándose su continuidad en la prestación del servicio y será imperativa aun cuando ello implicara la transformación de un contrato formalizado al amparo de la relación laboral de carácter especial en centros especiales de empleo en un contrato y relación laboral ordinaria de personas con discapacidad o minusvalía.
La subrogación se producirá respecto del siguiente personal:
a) Trabajadores/as en activo que presten sus servicios en dicho centro con una antigüedad mínima de los tres últimos meses, sea cual fuere la naturaleza de la relación laboral y la modalidad contractual.
b) Trabajadores/as que en el momento de cambio de titularidad de la contrata, servicio o actividad se encuentren en estado de incapacidad temporal, enfermos, accidentados o en situación de excedencia o mediante cualquier permiso, si hubieran estado adscritos a la misma al menos tres meses.
c) Trabajadores/as que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior.
A fin de instrumentar la subrogación, la empresa saliente deberá entregar a la entrante, al menos una semana antes de finalizar su servicio, la siguiente documentación:
- Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social.
- Fotocopia de las tres últimas nóminas mensuales de las personas trabajadoras afectadas.
- Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los tres últimos meses.
- Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones y cualquier modificación de éstos que se haya producido en los tres meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del período de mandato si el trabajador/a es representante sindical y fecha de disfrute de sus vacaciones.
- Parte de Incapacidad Temporal y/o confirmación del mismo.
- Días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas.
- Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, si los ha tramitado la saliente.
- Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular.
2.
3. Asimismo se mantendrán los plazos establecidos en los Convenios colectivos de ámbito inferior, siempre y cuando respeten los contenidos mínimos regulados en el presente capítulo.
4. A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios, directa y personalmente, en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.
5. Cuando la nueva empresa adjudicataria sea un centro especial de empleo podrá asumir con el proceso de subrogación hasta el número máximo de trabajadores sin relación laboral de carácter especial que la propia regulación legal de constitución y mantenimiento de un centro especial de empleo permita y, todo ello, atendiendo al cumplimiento legal y reglamentario de creación y funcionamiento de los centros especiales de empleo. No obstante con carácter excepcional, mientras ese centro especial de empleo mantenga la adjudicación de la citada contrata podrá subrogarse en la totalidad de la plantilla de los trabajadores de la empresa saliente.
6. Con la sola excepción de lo previsto en los párrafos anteriores, en todos los demás supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, -así como, respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, las personas trabajadoras de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.
7. Acreditación documental. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en este artículo.
8. El plazo de entrega será el que se establezca en cada Convenio de ámbito territorial inferior. En el supuesto de que en aquellos no estuviera regulado dicho plazo de entrega, éste será de cinco días hábiles contados a partir del momento en que la empresa entrante comunique a la saliente el cambio de la adjudicación de servicios.
En ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la subrogación la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporcionado a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.
9. Liquidación de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos con respecto a los trabajadores entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio:
a) Los trabajadores/as percibirán sus retribuciones mensuales en la fecha establecida y las partes proporcionales de pagas extraordinarias o liquidación de retribuciones pendientes de percibir, en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata de la empresa saliente.
b) Los trabajadores/as que no hubieran descansado los días de vacaciones, días de descanso correspondientes, asuntos propios u otros descansos o permisos retribuidos al momento de producirse la subrogación, descansarán los que tuvieran pendientes en las fechas que tengan previstas, con la nueva adjudicataria del servicio, siempre que la actividad subrogada lo permita.
10. Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implicase que un trabajador/a realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno sólo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, los titulares de la misma gestionarán el pluriempleo legal del trabajador/a, así como el disfrute conjunto del período vacacional, abonándose por la empresa saliente la liquidación de las partes proporcionales de las pagas correspondientes. Esta liquidación no implicará el finiquito si continúa trabajando para la empresa.
11. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador/a siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
12. En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación de un servicio con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio en el plazo de un año, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
13. En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de que se trate, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa hasta el momento prestadora de dicho servicio.
14. La subrogación del personal, así como los documentos a facilitar, operarán en todos los supuestos de subrogación de contratas de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso, la subrogación de personal, en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte de la empresa saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de subrogación.
15. Se creará, en el seno de la comisión paritaria de este Convenio colectivo, la comisión para la propuesta del tratamiento a contemplar para situaciones derivadas de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial'.
Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Con expresa ABSOLUCIÓN de la codemandada ADAPTRANS ASTURIAS, S.L., a la que no alcanza responsabilidad alguna en la litis
Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.
En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo desde ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0400 21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0400 21 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E/
