Sentencia Social Nº 3792, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de Julio de 2000

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso n° 3.792/97

(CBO)

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

A Coruña, a catorce de julio de dos mil.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación n° 3.792/97, interpuesto por D. OLEGARIO G contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Vigo, siendo Ponente el ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL.

,

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos n° 382/97 se presentó demanda por D. OLEGARIO G en reclamación sobre IMPUGNACIÓN DEL GRADO DE INVALIDEZ siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa "V..DE TRANSPORTES, S.A." (VI ) en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 2 de julio de 1997 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- El demandante D. Olegario G , nacido el 28-10-47, con D. N.I. número  , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número  , siendo su profesión habitual la de conductor-perceptor, que vino desarrollando para la empresa demandada, V de Transportes S.A. desde el día 1-9-76./ Segundo.- Con fecha 10-12-96 el actor solicitó que se le declarase en situación de invalidez permanente, efectuando su dictamen la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el día 18-12-96, proponiendo la Comisión de Evaluación de Incapacidades el día 13-1-97 declarar al hoy demandante en situación de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que con fecha 29-1-97 resolvió declarar al actor en dicho grado de invalidez y concederle una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de una base reguladora de 126.995 pesetas para cuyo cálculo tomó el citado Instituto el período, no discutido de 1-6-89 a 30-6;96 y las cotizaciones efectuadas por la empresa, resultando una pensión inicial de 69.848 pesetas a las que el citado Instituto aplicó 1.817 pesetas de mejoras, contra cuya resolución interpuso el actor reclamación previa el día 24-3-97 interesando que se le declarase en situación de invalidez permanente en el grado de absoluta con derecho a percibir las prestaciones correspondientes a tal grado de incapacidad y alegando que la empresa no había cotizado correctamente y que, de haberlo hecho, su base reguladora sería de 154.567 pesetas, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 5-5-97 en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social señalaba que la base había sido calculada según las cotizaciones efectuadas por la empresa, presentando demanda el actor en fecha 2-6-97./ Tercero.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde hace unos diez años, apendicectomía hace unos 22 años, operado de hallux valgus bilateral hace 25 años, traumatismo craneoencefálico hace unos 15 años, alteraciones sensitivas que tras estudios clínicos, analíticos, EEG y TAC se diagnostica como de carácter funcional, sufrimiento radicular L5-S1 izquierdo habiéndosele practicado en junio de 1996 liberación de L5-S1 y artrodesis L4-S1 presentando en la actualidad dolor irradiado a miembros inferiores, trastorno depresivo mayor recurrente a tratamiento desde hace 10 años; en la exploración presenta buen estado general, porta corsé ortopédico, marcha con cojera pero sin apoyos, contractura paravertebral lumbar con limitación a la flexoextensión, reflejos rotulianos y aquíleos abolidos bilateralmente, atrofia muscular en miembro inferior derecho, no alteraciones sensitivas ni motoras, metatarsalgia en pie derecho./ Cuarto.- La empresa no cotizó por el actor por lo percibido por éste en concepto de bolsa de vacaciones y que ascendió a las siguientes cantidades: 26.904 pesetas en 1900, 24.585 pesetas en 1991, 29.102 pesetas en 1992, 30.824 pesetas en 1993, 30.708 pesetas el, 1994, 33.054 pesetas en 1995 y 34.998 pesetas en 1996. Asimismo, la empresa no cotizó por las cantidades que abonaba al actor en nómina bajo el concepto de "T. Presencia ES" y que en el período tomado para el cálculo de la base reguladora ascendieron a: 1) En 1990 de enero a diciembre: 14.000, 14.000, 9.130 en abril, 20.540, 18.960, 22.910, 31.600, 23.700. 13.430, 18.960 y 9.480 pesetas; 2) En 1991 16.660, 23.324, 20.825, 9.996, 20.825, 6.664. 14.994, 24.990, 4.998, 13.328, 41.650 y 41.650 pesetas; 3) En 1192 39.735, 17.660, 23.227, 38.852, 7.064, 9.713, 17.660, 35.320, 17.660, 17.660, 26.490 y 3.352 pesetas; 4) En 1993: 30.905, 26.490, 21.505, 12.155, 27.643, 13.090, 7.480, 7.480, 9.350, 25.245 y 9.350 pesetas, no habiendo percibido nada por dicho concepto en diciembre; 5) En 1994 desde mayo: 24.300, 34.020, 9.720, 9.720, 24.300, 34.020 y 24.300 pesetas, no habiendo percibido nada por dicho concepto en diciembre; 6) En 1995 19.440 y 3.888 pesetas en enero y febrero y 816 pesetas en julio; 7) En 1996 sólo percibió por dicho concepto 192 pesetas en mayo. La empresa abonó al actor dichas horas al precio de las horas extras./ Quinto.- De haber cotizado la empresa por los conceptos indicados en el hecho anterior, la base reguladora del actor ascendería a la cantidad de 154.567 pesetas mensuales, no discutidas en su cuantificación. De haber cotizado por las cantidades percibidas por el actor en concepto de bolsa de vacaciones, la base sería de 129.232 pesetas y de haberlo hecho sólo por las cantidades percibidas por el actor en concepto de "T Presencia ES" la base sería de 152.326 pesetas. La pensión inicial del actor sería de 85.012 pesetas en el primer caso, de 71.078 pesetas en el segundo y de 83.779 pesetas en el tercero."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO/ Que desestimando la demanda interpuesta por D. Olegario G contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa V de Transportes S.A. (VI ), debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidos."

 CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empresa demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente, en el grado de total, en vía administrativa, y disconforme con ello, una vez agotada la vía previa, formuló demanda postulando el reconocimiento del grado inmediato superior incapacidad permanente absoluta-, así como la modificación de la base reguladora de la prestación; peticiones ambas que han sido desestimadas en la sentencia de instancia; y frente a ésta interpone recurso el accionarte, construyendo el primero de los motivos de Suplicación al amparo del art. 191, letra c), de la Ley Procesal Laboral, denunciando infracción, por violación, del art. 137.5 de la Ley general de la Seguridad. Social, por estimar, esencialmente, que una valoración conjunta de todos sus padecimientos debe llevar a su declaración de invalidez permanente absoluta, por impedirle aquéllos la realización de cualquier trabajo, por liviano que sea.

 El cuadro patológico que el demandante-recurrente presenta, descrito en el incombatido ordinal tercero del relato histórico de la sentencia recurrida, que consiste en: " Antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde hace unos diez años, apendicectomía hace unes 22 años, operado de hallux valgus bilateral hace 25 años, traumatismo craneoencefálico hace unos 15 años, alteraciones sensitivas que tras estudios clínicos, analíticos, EEG y TAC se diagnostica como de carácter funcional, sufrimiento radicular L5-S1 izquierdo habiéndosele practicado en junio de 1996 liberación de L5-S1 y artrodesis L4-S1 presentando en la actualidad dolor irradiado a miembros inferiores, trastorno depresivo mayor recurrente a tratamiento desde hace 10 años; en la exploración presenta buen estado general, porta corsé ortopédico, marcha con cojera pero sin apoyos, contractura paravertebral lumbar con limitación a la flexoextensión, reflejos rotulianos y aquíleos abolidos bilateralmente, atrofia muscular en miembro inferior derecho, no alteraciones sensitivas ni motoras, metatarsalgia en pie derecho", se estima que habrá de ejercer una influencia importante sobre su capacidad de ganancia, originada por la gravedad de las limitaciones orgánicas y funcionales que habrá de provocar, hasta el punto de anularla; ya que difícilmente puede concebirse que le permita la realización de cometido laboral de tipo alguno, por sencillo o liviano que fuera y que hubiera de desarrollarse tanto por cuenta propia como por cuenta ajena; encontrando, por ello, el supuesto litigioso acomodo dentro de la normativa contenida en el art. 137.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; y al haberlo apreciado de modo diverso el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el motivo que se analiza se le dirige; por lo que procede, declarar al demandante-recurrente afecto de incapacidad permanente absoluta, con el subsiguiente derecho a percibir la correspondiente prestación.

 SEGUNDO.- Con la misma cobertura procesal que el que precede, se construye el segundo, y último, de los motivos, en el que se achaca a la resolución de instancia infracción, por violación, del art. 109 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 9 del Real Decreto 2001/83, de 28 de junio, sobre regulación de jornadas, horas extraordinarias y descansos y preceptos de los Convenios Colectivos de Empresa de los años 87, 88, 89, 90, 93 y 93 relativos a vacaciones-bolsa de vacaciones y tiempo de presencia, e infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1992; con cita de la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 1989, e invocando los arts. 7.2 y 1.248, ambos del Código Civil; por estimar, esencialmente, que para el calculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad deben tenerse en cuenta las cantidades abonadas por la empresa codemandada al que recurre en concepto de bolsa de vacaciones y tiempo de presencia.

 La censura no puede prosperar. Respecto a la bolsa de vacaciones, porque la misma, por su propia naturaleza, es merecedora de ser equiparable, como razona el juzgador "a quo" en el fundamento de derecho segundo de su resolución, a las retribuciones a que se remite el art. 109.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social y, por tanto, no es computable en la base de cotización de la contingencia litigiosa. En cuanto al tiempo de presencia, que se abonaba al actor en nómina bajo el concepto de "T Presencia ES", porque, como se argumenta en el mencionado fundamento de derecho de la sentencia recurrida, tal abono se hacia en concepto de horas extras, como lo pone de manifiesto la comparación de las nóminas y las tablas salariales de los convenios colectivos y, además, que el propio recurrente así lo aceptó y no protestó, mientras estuvo en activo y lo benefició además, las horas de presencia a que se remite el art. 9 del Real Decreto 2.001/83, según los convenios colectivos, serán las acordadas entre la empresa y el comité, sin que hubiera existido acuerdo sobre su cotización; por ello, esta retribución tampoco resulta computable en la base de cotización, por imperio de lo normado bajo la letra g) del antes citado art. 109, n° 2, de la Ley General de la Seguridad Social.

 TERCERO.-, Por lo expuesto procede dar acogida al recurso, en cuanto en el mismo se postula el grado de incapacidad, y rechazarlo mientras se pretende la modificación de la base reguladora de la prestación. En consecuencia,

FALLAMOS

 Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por D. Olegario G, contra la sentencia de fecha dos de julio de mil novecientos noventa y siete, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Vigo, en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa V de Transportes, S. A. (VIT ), con revocación parcial de la misma y estimando en parte la demanda, debemos declarar y declaramos que el demandante-recurrente está afecto de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condenamos a los Organismos demandados a que le abonen una pensión vitalicia equivalente al cien por cien de la base reguladora mensual de ciento veintiséis mil novecientas noventa y cinco pesetas, con efectos económicos desde el día 28 de enero de 1997, y con desestimación de la demanda en cuanto se dirige frente a la nombrada empresa, debemos absolver y absolvemos a ésta de la pretensión actora.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a catorce de julio de dos mil.