Sentencia Social Nº 3793/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1086/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº1086/07 -AC- Sentencia nº3793/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a catorce de Diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3793/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Marcos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en sus autos nº 589/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Marcos contra INSS, TGSS, FREMAP y Protecciones y Lacados, S.L., sobre Infalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2-01-07 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- El actor, Marcos , mientras prestaba sus servicios como embalador por cuenta de Protecciones y Lacados S.L, sufrió accidente de trabajo el 7 de octubre de 2004, asegurado por la Mutua Fremap, siendo declarado por resolución del INSS de 20 de marzo de 2006 en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a indemnización de 25.031'76 euros a cargo de la Mutua.

II.-El actor presenta un cuadro clínico de artrodesis parcial (de las cuatro esquinas) y extirpación del escafoides por seudoartrosis de escafoides de mano izquierda, siendo diestro.Ello le impide realizar tareas requirentes de manipulación repetida o cargas con la mano izquierda, conservando puño y pinza.

III.-Las fundamentales tareas de la profesión del actor son las expresadas al folio 67 de los autos, las cuales se tiene aquí por reproducidas.

IV.- Se ha interpuesto reclamación previa"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor sufrió un accidente laboral el 7 de octubre de 2004, siendo declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de aquella contingencia por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de marzo de 2006.

Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 2 de enero de 2007 que desestimó la petición formulada de declaración en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, se alza el actor, embalador de profesión. Se le apreció: artrodesis parcial (de las cuatro esquinas) y extirpación del escafoides por seudoartrosis de escafoides de mano izquierda, siendo diestro. Ello le impide realizar tareas requirentes de manipulación repetida o cargas con la mano izquierda, conservando puño y pinza.

SEGUNDO.-Se alza frente a ella en suplicación el trabajador, pretendiendo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho probado segundo . Pretende así añadir a la mención de la artrodesis parcial (de las cuatro esquinas) y extirpación del escafoides por seudoartrosis de escafoides de mano izquierda, el inciso de que "no consolida con injertos".

Pretende igualmente en el mismo hecho probado, añadir al impedimento para realizar tareas requirentes de manipulación repetida o cargas con la mano izquierda, la supresión de la conservación del puño y pinza, así como el añadido de "dolor ante la mínima movilización de muñeca izquierda, limitación de la movilidad de muñeca izquierda en grados iniciales".

Se basa la recurrente en el propio informe médico de síntesis unido a los autos, lo cual no es admisible al tratarse de un documento ya tenido en cuenta por el juzgador en la apreciación conjunta de la prueba que ha debido realizar para la elaboración de los hechos probados. No podría tampoco admitirse al ser la nueva redacción propuesta, confusa e inexacta en el primero de las modificaciones pretendidas, ya que el informe mencionado habla de la consolidación con injertos en pasado, "no consolidaba", lo que es de suponer llevaria a la necesidad de extirpación del escafoides que se menciona, tratándose por tanto de una situación concluida.

Igual criterio desestimatorio debe establecerse respecto de la segunda de las modificaciones solicitadas, ya que se basa igualmente en documento tenido en cuenta por el juzgador y extrae los elementos que estima oportunos mientras que omite por ejemplo la mención a la posibilidad de incapacidad permanente parcial que se establece en conclusiones por el dicho informe. No se añade por contra, elemento alguno relevante distinto de los ya tenidos en cuenta por el juzgador de instancia.

TERCERO.-Se alega por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, considerando infringido el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , considerando existente la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Dispone el artículo 137. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En cambio, pone de relieve el artículo 137.4 del mismo texto legal en su regulación anterior a la L 24/97 de 15 de Julio aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la DT V bis del mismo Texto Legal, que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No realiza sin embargo mención detallada a su profesión habitual, consistente según el informe de puesto de trabajo al que se remite la sentencia de instancia, en coger los perfiles en la cesta y colocarlos en la mesa de trabajo; observarlos para determinar anomalías en los mismos o sus embalajes; introducirlos en la caja en cantidad dependiente de su tipo; cortar la caja a medida del perfil; colocar separadores de plástico entre los perfiles e identificar el material que va en el interior de las cajas. Utiliza herramientas de corte como el cúter.

No parece que tales tareas se vean afectadas hasta el punto de impedirle la realización de las mismas, siendo su mano dominante la derecha con la que presumiblemente realiza los cortes precisos. El material manejado no es de peso excesivo dado el metal en que se construye, no quedando sujeta la extremidad afectada a la realización sino de movimientos subsidiarios de manipulado y carga leve. Conserva la fuerza en dicha extremidad izquierda y realiza los movimientos de la misma sin dificultad, apareciendo sólo limitación de la movilidad en grados iniciales. Queda sólo el dolor, de difícil valoración en la exploración, que ha determinado la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente parcial en criterio que debe considerarse adecuado a las limitaciones actuales del trabajador. No cabe en consecuencia sino confirmar el criterio mantenido por la sentencia de instancia y desestimando el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 2 de enero de 2007 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; "Protecciones y Lacados SL" y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61en reclamación de invalidez, por lo que debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.