Sentencia Social Nº 3793/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 459/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 459/08

Recurso contra Sentencia núm. 459/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3793/08

En el Recurso de Suplicación núm. 459/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de Alicante, en los autos núm. 407/07, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Bartolomé , asistido del Letrado D. Salvador Pérez Marsa Hernández, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Selección en Piel S.L, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Bartolomé frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa "Selección en Piel, SL", debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Bartolomé, nacido en 09-03-1.941, está afiliado a la Seguridad Social con el número: NUM000 . Solicitó pensión de jubilación en 10-03-06. Petición que le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 04-05-06, con los siguientes elementos: Base Reguladora, 1.198,06 ?; Porcentaje de la pensión , 90%; fecha de efectos 10- 03-06. SEGUNDO.- El INSS con fecha de salida 07-04-06 concedió al actor u plazo de 10 días para que efectuara alegaciones y aportara las hojas de salarios del periodo 01/01 a 4/04 , por entender la entidad gestora que las bases de cotización correspondientes a este periodo experimentan un aumento desproporcionado en relación con las bases de cotización del año anterior, periodos ambos integrantes de la base reguladora determinante de la cuantía de la pensión en tramite, el demandante aportó las nóminas de 02/00 a 04/04 y manifestó en escrito de 07-04-06 que ..."aunque a partir de marzo del año 2003, mi categoría profesional paso a ser de Encargado de Sección I, yo estaba desarrollando ese trabajo desde mucho tiempo antes, pues a partir del fallecimiento de mi compañero en septiembre del año 1999, yo asumí parte de su trabajo , como era encargarme del control de los pedidos, cosa que anteriormente había hecho él , así mismo a partir del año 2001, pasé a llevar el control de la sección de Mecánica, (preparación del trabajo a realizar por el resto de trabajadores de la Sección, control de existencias de materia prima, control de calidad al finalizar el trabajo en dicha Sección), por lo que la empresa me aumentó el salario por la cantidad de trabajo asumido, trabajo que he realizado hasta el 23 de abril de 2004, fecha en que fuimos despedidos todos los trabajadores de la empresa , por cierre de la misma...". TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 04-05-06, reconoció al actor derecho a pensión de jubilación, con los siguientes elementos: Base Reguladora, 1.198,06 ?; Porcentaje de la pensión , 90%; fecha de efectos 10-03-06. CUARTO.- El INSS inicio expediente 06/505.722-50 de Inf. Cotización, mediante escrito de 09-05-06 dirigido a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que emitió Informe de 26-12-06 que tuvo entrada en la entidad gestora demandada en 02-01-07, cuya copia obra al expediente Administrativo, por reproducido. QUINTO.- De acuerdo con el meritado Informe el INSS por resolución de 26-02-07, revisa la base reguladora tenida en cuenta en el cálculo de la pensión de jubilación que le ha reconocido al actor, en la forma que a continuación se indica:

PRESTACIÓN: JUBILACIÓN

RÉGIMEN: GENERAL

EFECTOS: 10/03/2006

BASE REGULADORA: 971,72

PORCENTAJE: 90%

PERIODO REVISADO:

PENSIÓN INICIAL: 874,55

REVALORIZACIONES: 19 ,43

MINIMOS: 0,0

TOTAL: 893,98

I.R.P.F. (4%): 35,76

LIQUIDO: 858,22

De 10/03/06 a 28/02/07

SEXTO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por Resolución del INSS de 18-04-07. SEPTIMO.- El INSS ha computado todas las cotizaciones efectuadas por el actor al Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las actas de liquidación de cuotas que obran al expediente administrativo, no ha tenido en cuenta respecto a las cotizaciones correspondientes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , el periodo que abarca de 01-10-80 a 31-05-82, por estar prescrito; y , el periodo cotizado anterior a la afiliación a este Régimen Especial que se produce en 01-03-72, siendo el total de días, así calculados de: 10.630. OCTAVO.- Contabilizando el periodo 01-10-80 a 31-05-82, 608 días, y, las cotizaciones anteriores a la afiliación el RETA que se produce en 01-03-72, esto es , de 01-10-70 a 01-03-72, 518 días , el total de días cotizados seria de: 11.756 días. NOVENO.- La base reguladora mensual calculada con arreglo al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de: 26-12-06 , es de: 971,72 ? , y, atendiendo a los recibos de salarios, según hoja de calculo que obra al expediente Administrativo, por reproducida, de: 1.198,06 ?.".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Alicante que desestima la reclamación del demandante sobre reconocimiento de una mayor base reguladora y un mayor porcentaje de la pensión de jubilación reconocida a aquél, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, que articula en dos motivos.

2. El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y persigue la revisión fáctica de la sentencia de instancia, mientras que el segundo se incardina en el apartado c del indicado precepto y tiene como objeto al examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario , conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- 1. Son dos las modificaciones fácticas propuestas por el demandante. La primera de ellas afecta al hecho probado séptimo para el que solicita la siguiente redacción: "El INSS no ha computado las bases de cotización realmente efectuadas por el actor al Régimen General de la Seguridad Social, ni tampoco las bases de cotización figuradas en las Actas de Liquidación de Cuotas que obran en el expediente administrativo."

La indicada modificación se apoya en los documentos 48, 49 y 50 que son un informe sobre las bases de cotización del demandante , así como en los documentos señalados del nº 51 al 60 ambos inclusive, que son el Acta de Liquidación de Cuotas de la Seguridad Social nº 1197/06, así como en el documento nº 139 que es una certificación del Instituto Nacional de Empleo sobre la cuantía de la prestación de desempleo percibida por el actor. No ha lugar a la modificación postulada por cuanto que del contenido del hecho probado noveno ya se desprende que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante por la Entidad Gestora no ha tenido en cuenta las bases de cotización que resultan del Acta de Liquidación de Cuotas de la Seguridad Social nº 1197/06, pero es que además con la citada modificación se pretende suprimir también la referencia a las cotizaciones del actor que ha tenido en cuenta el INSS en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que se justifique en modo alguno dicha supresión.

2. La segunda de las modificaciones afecta al hecho probado noveno para el que insta la siguiente redacción: "La base reguladora mensual del actor, debe ser como mínimo la de 1.198 ,06 euros mensuales, y el porcentaje a aplicar el del 90%".

Dicha modificación se apoya en la prueba documental obrante a los folios 75 , 76, 139, 154 a 163, ambos inclusive, 166 y 171 al 175 , ambos inclusive y la misma no puede prosperar por cuanto que la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ), pero además y sobre todo, la modificación postulada implica una valoración jurídica que predetermina el fallo ya que si lo que se está discutiendo en la presente litis es la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante no cabe establecer como premisa fáctica cuál es la cuantía de dicha base reguladora porque entonces desaparece el objeto de la litis.

TERCERO.- En el último motivo destinado a la censura jurídica no se concreta la norma sustantiva o la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha sido infringida por la Sentencia de instancia, sino que el demandante alega la infracción del principio de seguridad jurídica al no haber tenido en cuenta la Magistrada de instancia, lo resuelto en una Sentencia firme que sirve de base para que posteriormente se gire un Acta de Liquidación de Cuotas a la mercantil, Selección en Piel, S.L. Acta nº 1.197/06, habiendo dado mayor valor al informe firmado por el Subinspector de Empleo y Seguridad Social.

El defectuoso modo de denunciar la infracción jurídica que se imputa a la Sentencia de instancia basta para su desestimación ya que como recordó el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de mayo de 2001 en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación , dada su naturaleza extraordinaria, no cabe en este tipo de recursos entrar en el examen de denuncias tan indeterminadas de normas, como las que aquí se hacen. Por otra parte, la técnica seguida (piénsese que se está criticando la valoración de los medios de prueba efectuada por la Juez "a quo") es contraria a la regulación legal del recurso de suplicación y es que tal y como ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias 294/93, de 18 de octubre, y 71/02, de 8 de abril, el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia , sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente.

En definitiva se ha de concluir que el motivo ahora analizado no cumple las exigencias del art. 194.2 Ley de Procedimiento Laboral que ordena la cita concreta del precepto del ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia, que se consideren infringidos, siendo un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Así en los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando , el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente , como se ha indicado, el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que a su juicio han sido vulnerados por el fallo de la Sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (art. 194.2 LPL ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate , partiendo para ello siempre de las premisas fácticas de la Sentencia, a menos que se hubiera intentado por la vía del art. 191 .b) su modificación. Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede en el presente caso y ante la ausencia de cita de preceptos legales o reglamentarios supuestamente infringidos, o de la jurisprudencia, subsanar en modo alguno tal defecto, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión, procediendo por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Bartolomé, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 6 de noviembre de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Selección en Piel S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.