Sentencia Social Nº 3793/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3395/2005 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3395/05

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003395 /2005 interpuesto por Remedios contra la

sentencia del Juzgado nº Uno de Ourense, siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Remedios en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 197/05 sentencia con fecha veintisiete de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Remedios nacida el 26 de Septiembre de 1949, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial Agrario como trabajadora agrícola por cuenta propia, con el número NUM000 , y una Base Reguladora de 273'36 Euros mensuales./ SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 26 de Septiembre de 2002, en el expediente NUM001 denegó a la actora las prestaciones por Incapacidad permanente por no alcanzar el periodo mínimo de cotización, pese a padecer las siguientes lesiones: "Neoplasia de recto en situación posquirúrgica, células en anillo de sello"./ TERCERO.- La actora solicitó pensión de Invalidez - el 30 de Diciembre de 2004, emitiéndose dictamen - propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 20 de Enero de 2005 y dictándose Resolución por él Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27 de Enero de 2005, que denegó su petición de Incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de Incapacidad permanente./ CUARTO.- La actora acredita los siguientes periodos cotizados:

-AGRARIA PROPIA 01.03.1997 31.05.2001.

-AGR. PROP. (CONV. ESP.) 01.06.2001 31.01.2005./

QUINTO.- La actora padece las siguientes dolencias:

-Adenocarcinoma de recto en situación post-quirúrgica. -Bolsa de colostomía en FII. -Espondiloartrosis. -Insuficiencia venosa en MMII./ SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 18 de Febrero de 2005, es desestimada por Acuerdo de fecha 1 de Marzo de 2005 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 10 de Marzo de 2005.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Remedios contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contar ellas por la actora.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL, en el que interesa la revisión del ordinal primero de los hechos declarados probados, para que se suprima la expresión: ".. y una base reguladora de 273, 36 ? mensuales, por entender que la base reguladora es una cuestión controvertida entre las partes y no puede figurar en la relación fáctica de la sentencia.

El motivo ha de ser parcialmente acogido, pues la base reguladora de una prestación es un concepto eminentemente jurídico representado por el resultado de la suma de las bases de cotización en que se sustenta el cálculo de la misma, de manera que aun siendo aconsejable que conste en la declaración fáctica de la sentencia, no aparece recogida entre los requisitos genéricos que debe contener la demanda al no aludirse a ella en el proceso de seguridad social salvo cuando se trata de juicios por accidente de trabajo (art. 141.2 LPL ). Consecuentemente, no cabe aceptar, sin mas, la base reguladora que la sentencia ha incluido en el hecho cuando ello constituye una cuestión discutida en función de que se reconozca o no eficacia a las cotizaciones realizadas por la actora en convenio especial, de manera que su inclusión en el relato fáctico debe reputarse predeterminante del fallo y, en consecuencia, tenerse por no puesta.

SEGUNDO.- Con cita procesal del art. 191. c) de la LPL, formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia violación por interpretación errónea y no aplicación del art. 138. 2 b) de la LGSS , en relación con el art. 1. 2 de la O. TAS/2865/2003, de 13 de octubre (BOE de 18/10/2003 ) que regula la suscripción de Convenio Especial en el sistema de la Seguridad Social, por entender que las cotizaciones efectuadas por Convenio Especial han de ser tenidas en cuenta, aun cuando existiese declaración de incapacidad permanente anterior, cuando el trabajador sufriese una clara y grave agravación, como así ocurre - a su juicio- en el presente caso, pues la actora porta bolsa de colostomía, presenta además una artrosis generalizada marcada, una insuficiencia venosa profunda de miembros inferiores y una depresión.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, pues la cuestión debatida ha sido ya resuelta por las STS/IV de 28 septiembre 1994 (RJ 19947259) y 10 octubre 1995 (Recurso 875/1995, RJ 19957677 ), en las que se establece que «el convenio especial es el remedio normal que la Ley General de la Seguridad Social ofrece para quienes como la actora cesaron en el trabajo teniendo un número de cotizaciones previas, pudieran mantener la situación de alta y evitar que las cuotas pagadas con anterioridad no tengan en el futuro efecto alguno», pero esto debe interpretarse en el sentido de que las situaciones protegidas que enumera el artículo 2 de la Orden de 30 octubre 1985 (RCL 19852694 y ApNDL 12761 ), posteriormente, el artículo 1 de la Orden de 18 julio 1991 (RCL 19911914 ) y en la actualidad los artículos 1 y 2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre , han de ser lógicamente posteriores al hecho causante, lo que en materia de invalidez permanente determina que ha de tratarse de situaciones de incapacidad debidas a nuevas lesiones que aparezcan con posterioridad a la suscripción del convenio o a supuestos de agravación de las existentes, pero no cuando el efecto invalidante es el mismo que existía antes de la suscripción del convenio. Las sentencias citadas destacan que la conclusión contraria llevaría a «desconocer la naturaleza jurídica del contrato de seguro de la que participa todo Convenio y lo aleatorio del riesgo asumido», y añaden que «no es que carezcan de eficacia las anteriores cotizaciones es que, al encontrarse la demandante en la misma situación clínica anterior, dicho riesgo no estaba cubierto por el convenio», pues «si bien la finalidad del convenio especial es dar continuidad al alta en el Régimen que corresponda, tal asimilación no puede suponer otorgar al beneficiario la adquisición del derecho más allá de lo que tendría si hubiese permanecido en alta. Pretender extenderlo a situaciones anteriores a la baja en la Seguridad Social no es admisible; de otra forma bastaría con la firma de un convenio especial realizando la cotización adicional para completar la carencia para lucrar la invalidez por quien cuando se produjo la enfermedad no reunió la carencia necesaria». La parte recurrente alega la existencia de una clara agravación, pero sin duda las nuevas dolencias que presenta (espondiloartrosis e insuficiencia venosa en MMII), no permiten apreciar una agravación con entidad suficiente para determinar una incapacidad permanente total y, mucho menos, absoluta, pues la bolsa de colostomía es consecuencia del adenocarcinoma de recto en situación post-quirúrgica que ya le fue diagnosticado en Septiembre de 2002, cuando no reunía carencia suficiente para reconocerle una incapacidad permanente. Procede, por tanto, sin entrar ya a resolver los dos restantes motivos de suplicación relativos al grado de incapacidad, al no tener carencia la actora, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. Remedios , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.