Sentencia Social Nº 3795/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2012 - 8037451

EBO

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 26 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3795/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Privada Sant Andreu de Castellcir frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 24 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 808/2012 y siendo recurrido Raimundo y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda en impugnación de despido y en reclamación de cantidad interpuesta por Don Raimundo contra la FUNDACIÓ PRIVADA SANT ANDREU DE CASTELLCIR y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando el despido como IMPROCEDENTE, y que en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que a su opción, y en el legal plazo de cinco días, proceda a la readmisión del demandante en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono, en este caso, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la fecha de la efectiva readmisión, a razón de un salario diario de 156,15 euros, o que le abone una indemnización económicas de 32.152,82 euros.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le corresponden, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y normas concordantes'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por lo que se refiere a las circunstancias laborales del demandante, éste acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales:

-Antigüedad de fecha 19 de noviembre de 2007.

-Categoría Profesional de Director, según el Convenio Colectivo de aplicación.

-Salario bruto diario de 156,15 euros, con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias, que le era retribuido mediante transferencia bancaria.

-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores en la empresa.

-Prestación de sus servicios laborales en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido.

-Jornada laboral acorde a las funciones de dirección, y donde percibía una compensación que se le remuneraba en efectivo por los excesos de jornada.

-La fecha de efectos del despido es la de 29 de junio de 2012.

(Conformidad de las partes procesales y hechos incontrovertidos).

SEGUNDO.- En fecha 20 de junio de 2012, se le comunicó al actor un pliego de cargos, cuyo contenido, por razones de economía procesal, damos por enteramente reproducido, en el cual se le ponía en conocimiento que, tras la revisión de la contabilidad que efectuó el auditor Don Virgilio , de la firma SILCHRIS AUDITORES, S.L., la Fundación habría tenido conocimiento de irregularidades relativas a no contabilizar de forma oficial determinados ingresos y gastos, y que la empleadora consideraría constitutivos de la falta grave tipificada en el artículo 59 del convenio colectivo de aplicación, en relación al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . (Folios números 9 a 11 de los autos).

TERCERO.- Dentro del plazo concedido por la empresa, el actor presentó pliego de descargos, el cual, por razones de economía procesal, damos por enteramente reproducido, en el cual, en primer lugar, señala que el pliego de cargos no especifica cuáles son los apartados del artículo 59 del texto convencional que habría incumplido. Prosigue alegando la prescripción de los hechos, y a continuación, negando los mismos, indicando que durante los cinco años que ha ejercido su cargo de director, ha estado bajo la directa dirección y supervisión del Presidente de la Fundación, Feliciano , fallecido en el mes de noviembre de 2011. En cuanto a los hechos imputados, el actor alega que, en el caso de que hubiera irregularidades contables, estarían fuera del ámbito de sus responsabilidades, y que siempre habría actuado siguiendo las órdenes de dicha persona, solicitando el sobreseimiento del pliego de cargos al considerar que no había cometido falta alguna. (Folios números 12 a 17 de los autos).

CUARTO.- En fecha 29 de junio de 2012, la empleadora notificó por escrito al actor su despido disciplinario, mediante carta de despido que, en el cuerpo de la misma, reproducía lo ya expuesto en el pliego de cargos, y en su último párrafo, como ya se anticipó en el pliego de cargos, la empleadora considera que los hechos son constitutivos de un incumplimiento contractual muy grave tipificado en los artículos 59 y siguientes del convenio colectivo de aplicación, así como en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , como sería el fraude, la deslealtad y la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de la confianza en las gestiones encomendadas, y que por ello se procedía, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del citado texto convencional, al despido del actor. (Folios números 18 a 23 de los autos).

QUINTO.- En la reunión del Patronato de la Fundación, de fecha 28 de marzo de 2012, se aceptó la renuncia de Don Antonio a su cargo de Presidente, continuando como patrono, y se nombró Presidenta a Doña Julieta , la cual aceptó el cargo en dicho acto. (Folio número 42 de los autos).

SEXTO.- En fecha 19 de noviembre de 2007 el actor suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (Código de Contrato 130 para la contratación de personas con discapacidad, constando Don Cirilo como apoderado de la Fundación, y consignándose en el contrato de trabajo que el actor prestaría sus servicios laborales como Director en el centro de trabajo sito en la calle de La Llum, 3, de la localidad de Castellcir, y que la relación laboral, en lo no estipulado en el contrato, se regiría por lo dispuesto en el convenio colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal. (Folios números 75 y 76 de los autos).

SÉPTIMO.- En fecha 30 de junio de 2012 se comunicó al actor la revocación del poder que se le había conferido en fecha 16 de noviembre de 2007. (Folios números 85 a 97 de los autos).

OCTAVO.- En el acta de la reunión del Patronato de la Fundación, de fecha 30 de mayo de 2011, se deja constancia de la buena marcha del establecimiento y su funcionamiento, se presentan las cuentas de ingresos y gastos del año 2010 y se aprueban dichas cuentas. (Folios números 98 y 99 de los autos).

NOVENO.- Evaristo presentó escrito al Protectorado de la Fundación, en fecha 28 de agosto de 2012, en el cual solicitaba que se impugnaran todos los acuerdos y actos contrarios a la ley, a los estatutos o que fueran lesivos para el interés fundacional, que se ejercitara la acción de responsabilidad contra los Patronos, los cuales, con su actuación imprudente, amenazaban la viabilidad de la Fundación, y que se solicitara de la autoridad judicial la inmediata intervención judicial temporal de la Fundación. (Folios números 118 a 123 de los autos).

DÉCIMO.- En hojas de Excel se anotaban ingresos y gastos de la Fundación. (Folios números 286 a 346 de los autos).

DECIMOPRIMERO.- En fecha 16 de noviembre de 2007 se otorgó escritura pública por la cual se revocaban los poderes conferidos a Don Cirilo , y se otorgaban poderes a favor del actor. (Folios números 373 a 382 de los autos).

DECIMOSEGUNDO.- El informe de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques, expediente número NUM000 , concluye que se detecta una diferencia significativa entre el saldo, en contabilidad, de la cuenta de caja y la 'caixa petita', restando pendientes de contabilizar ingresos por un importe de 58.161,62 euros y gastos por importe de 75.387,35 euros contra la cuenta de caja, con lo que se estaría produciendo una omisión de información de los estados financieros correspondientes al ejercicio 2011. Según dicho informe, se constatan unas irregularidades en la gestión económica y contable llevada a cabo por el Sr. Raimundo , las cuales pueden considerarse lesivas para la Fundación. (Folios números 399 a 402 de los autos).

DECIMOTERCERO.- En fecha 14 de febrero de 2013, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vic se dictó auto por el cual se acordaba la incoación de diligencias previas por un presunto delito de apropiación indebida y un delito de administración desleal contra el actor, acordándose recibir declaración a la Sra. Julieta , en calidad de perjudicada, al Sr. Raimundo , en calidad de imputado, al Sr. Antonio , en calidad de testigo y al perito Sr. Virgilio . (Folios números 446 y 447 de los autos).

DECIMOCUARTO.- El informe de revisión contable, fechado a 8 de junio de 2012, y que examina los movimientos contables hasta fecha 31 de diciembre de 2011, concluye lo siguiente:

-Que existe una diferencia significativa entre el importe reflejado en contabilidad y la 'caixa petita', que refleja los movimientos de efectivo, faltando ingresos y gastos por contabilizar.

-La suma de pagos efectuados a trabajadores es de 65.318,50 euros, los cuales no se hallan reflejados en la contabilidad de la Fundación en el ejercicio 2011.

-Se concluye que se están pagando a los trabajadores importes no declarados en las hojas de salario, y que se está generando dinero no oficial para sufragar gastos no declarados a través de dos personas contratadas que no ejercen ningún trabajo en la residencia.

-Existen ingresos de dos residentes, Clemencia y Esperanza , por importe total de 21.025,60 euros, que se cobran en efectivo por estar así acordado con las familias.

-Se relacionan gastos, por importe de 6.011,43 euros, respecto de los cuales existirían dudas sobre su relación con la actividad de la residencia.

DECIMOQUINTO.- El actor percibía 1.200 euros mensuales fuera de la hoja de salario, el Sr. Juan Francisco 475 euros mensuales en idénticas condiciones, y también otros trabajadores recibían retribuciones que no figuraban en las hojas de salario. (Interrogatorio de la demandada, testifical Don. Juan Francisco y testifical de la Sra. Rosalia ).

DECIMOSEXTO.- El Sr. Antonio le transmitió a la Sra. Julieta que la contabilidad de la Fundación la llevaba la Gestoría Garriga Associats, de Manresa. (Interrogatorio de la demandada).

DECIMOSEPTIMO.- En cuanto a la vía preprocesal, señalar que se intentó evitar el proceso mediante el preceptivo acto de conciliación administrativa previa, como disponen los artículos

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, por revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) L.J .S., solicita el recurrente la modificación del hecho décimo cuarto, en concreto del antepenúltimo párrafo, a fin de que se añada lo siguiente: 'Se concluye que se están pagando a los trabajadores importes no declarados en las hojas de salario, y que se está generando dinero no oficial para sufragar gastos no declarados a través de dos personas contratadas que no ejercen ningún trabajo en la residencia, la Sra. Elisabeth y la Sra. María Dolores , contratada esta última en fecha 4/11/2009 por el Sr. Raimundo '.

La citada adición la funda en el documento 7 de la demandada al folio 628, consistente en el informe del auditor así como en su documental 10, a los folios 409 y 410

El Motivo se desestima por su inutilidad para incidir en el fallo ya que la identificación que ahora se propugna ni aparece en la carta de despido ni es significativa en cuanto al relato fáctico, que se limita a transcribir un informe pericial con el valor que luego se ha de ver y razonar independientemente de esa adición.

Segundo.-Bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión de hechos probados, se solicita la modificación del hecho décimoquinto del siguiente modo: ' El actor percibía 1.200 euros mensuales fuera de la hoja de salario, el Sr. Enrique , contratado también por el actor el 10/12/2007, 350 euros mensuales, Don. Juan Francisco , contratado por el actor el 01/04/2007, 475 euros mensuales en idénticas condiciones, y también otros trabajadores recibían retribuciones en las hojas de salario'

La citada revisión se funda en la documental a los folios 420 y 421, 428 y 413

El Motivo se desestima al ser irrelevante al no cuestionarse la facultad de contratar del demandante conforme a los poderes que le fueron otorgados ( folio 91 );y por lo que luego se ha de razonar.

Tercero.-En su Motivo tercero, por infracción de normas sustantivas o jurisprudencia ( art. 193 c) L.J .S.), denuncia el recurrente la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 2.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores (ET)

Viene a argumentar para ello, básicamente, que era el actor el que efectivamente contrataba a los trabajadores y llevaba la contabilidad, según afirma, conforme al hecho probado décimo, concluyendo así que: 'Estamos en definitiva frente a un Director que ejerce como tal, con plenos poderes y ejerciendo funciones como tal.'

Señala a tal fin la jurisprudencia que lo característico del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en la gestión fundamental de la actividad empresarial, los poderes, efectivamente ejercidos, (consten o no formalmente en un contrato de apoderamiento ) amplios y referidos a la generalidad de la empresa o a un sector, amplio a su vez, de su tráfico o giro, funcional o territorial ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 1988 y 13 de noviembre de 1989 ). Y que, en cualquier caso, el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente, existiendo una presunción iuris tantum en favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 , 24 de noviembre de 1989 ).

Conforme a ello no se puede estar de acuerdo con las conclusiones que expone el Motivo, una vez partamos del relato fáctico de la sentencia que afirma que, aparte del apoderamiento a favor del actor: ' no se han aportado otros medios probatorios de que el actor realmente efectuara actos propios de la pretendida relación especial '; a lo que añade los actos propios de la demandada en contra de tal consideración del alto cargo, al alegar el plazo de prescripción de la relación ordinaria y haber formalizado un contrato de esas características.

Lo cierto, pues, es que de los poderes conferidos, aparte de la contratación de trabajadores, no aparece para nada el ejercicio efectivo por parte del actor de las facultades inherentes a la empresa, tal como exige la jurisprudencia, cuando corresponde su prueba a quien alega ese contrato especial de alta dirección, dado el carácter restrictivo de la figura, pues ni siquiera acredita el ejercicio real y directo por parte del actor de la contabilidad de la empresa, ya que, según afirma la sentencia, dicha contabilidad la llevaba la Gestoría Garriga Associats, de Manresa (h. décimo sexto ), ejerciendo sus funciones como Director, no director financiero, de modo que la llevanza técnica de la contabilidad estaba encomendada a una asesoría externa (FD vigésimoquinto p. 3º con valor de hecho ), por todo lo cual , como concluye el Juzgador de instancia, no se han probado las facultades en ejercicio del apoderamiento conferido al actor: 'sin que el mero hecho de la existencia de un apoderamiento, por sí solo, pueda determinar que nos hallemos ante dicha relación laboral especial de alta dirección'; por todo lo cual, sin perjuicio de lo que luego se manifestará, se desestima el Motivo.

Cuarto.-En su cuarto Motivo, también por examen del derecho, se denuncia la infracción del artículo54 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de lo Trabajadores.

Entiende así el recurrente que, frente a lo sostenido en la sentencia, han quedado acreditados los incumplimientos contractuales del actor, una vez constatadas, afirma, las irregularidades en la gestión económica y contable llevada a cabo por el Sr. Raimundo ; con lo demás que ahí se refiere y se da por reproducido.

Para el adecuado enjuiciamiento de este Motivo hemos de partir del dato incuestionable que ofrece el Juzgador de instancia cuando señala que ha quedado acreditada la doble contabilidad de pagos de salario fuera de nómina a los trabajadores, con los datos que ofrece la pericial practicada ( F.D.vigésimo quinto p. 3º en relación con el hecho probado décimo cuarto )

Por tanto se han acreditado unas irregularidades muy graves de doble contabilidad, hasta el punto de que la suma de pagos efectuados a los trabajadores es de 65.318,50 euros, que no se hallan reflejados en la contabilidad de la Fundación en el ejercicio 2011; por tanto se están pagando a los trabajadores importes no declarados en las hojas de salario y demás que señala dicho informe.

Frente a tan grave descontrol y negligencia, con unas infracciones normativas de Seguridad Social y Fiscales evidentes, no se puede sustraer la responsabilidad de quien era el Director del centro, pues, aunque partiésemos de la hipótesis ( a efectos exclusivamente de propiciar este razonamiento ) de que el actor hubiese podido recibir esas órdenes del anterior Patrono, hipótesis de imposible contraste por su fallecimiento en noviembre del 2011, lo cierto es que tras ese fallecimiento debió haber dado cuenta inmediata al Patronato de la situación anómala e ilegal creada para poner inmediato remedio y evitar así su responsabilidad, al menos desde esa fecha, y al no haberlo hecho cometió una grave negligencia pues mantuvo una situación claramente ilegal con evidente repercusión en la honorabilidad de la institución y en sus posibles y muy graves consecuencias económicas en orden a sus obligaciones públicas, sin que quepa escudar tan graves imputaciones en la existencia de una asesoría contable externa que únicamente cumple con obligaciones técnicas conforme a los datos que suministraba la entidad y que, como decimos, el actor debía controlar sin excusa alguna al ser su Director.

Por lo expuesto la Sala muestra su disconformidad con lo expresado en la sentencia de instancia de que no se haya probado de forma indubitada la existencia de hechos directamente imputables al actor, pues tales hechos, como decimos, le son imputables al menos desde noviembre del 2011, y, desde luego, la deslealtad se puede cometer perfectamente por negligencia, como aquí al menos ha sucedido, en cuanto revela lo acontecido e imputado al actor una patente transgresión de la buena fe contractual, principio básico informador de la relación jurídico-labora, señalando así la doctrina jurisprudencial sin fisuras que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza pueden traer causa tanto de una actuación intencional o dolosa como de una conducta culposa o negligente , todo ello en aplicación de lo prevenido en los artículos 5.a y 20.2 ET , diligencia que ha de erigirse con mayor rigor en función de la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en el trabajador depositó la empresa.

Por lo expuesto y razonado procede estimar el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia que por ello se revoca, debiendo ser absuelto el demandado del petitum de la demanda interpuesta, con las demás consecuencias legales.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Fundació Privada Sant Andreu Castellcir frente a la sentencia de fecha 24 de mayo del 2013, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granollers , en los autos 808/2012, promovidos a instancia de D. Raimundo contra Fundació Privada Sant Andreu de Castellcir y Fondo de Garantía Salarial, revocando dicha resolución y absolviendo a los demandados del petitum deducido en su contra en la demanda origen de las presentes actuaciones, declaramos el despido procedente convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni salrios de tramitación,y asímismo acordamos el reintegro del depósito y del importe consignado para recurrir, una vez sea esta sentencia firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.