Sentencia Social Nº 38/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1745/2004 de 04 de Enero de 2005

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM.

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cuatro de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1745/04, interpuesto por INSS. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA en fecha Veintiseis de Marzo de dos mil cuatro. en Autos núm. 257/03, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Victoria en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL A.T. contra INSS. Y TGSS. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintiseis de Marzo de dos mil cuatro ., por la que

Estimando la demanda interpuesta por Dª Victoria Frente al INSS debía declarar a la actora afecta de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 487,62 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, correspondan y con los efectos económicos de legal y reglamentariamente correspondan, condenando el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que esté y pase por esta declaración al abono de la circunstanciada prestación, todo ello, con absolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora Victoria , nacida el 3 de Abril de 1966 que dentro del periodo 23 de enero 1,992 hasta el 30 de Julio de 1995 estuvo dada de alta en el Régimen General durante 1,277 días como decoradora de interiores, ya que tiene estudios de Técnico superior de Artes Plásticas y Decoración, en la especialidad de proyectos y diseño de obras de decoración, tras percibir desempleo del 1 de Agosto 1,995 al 30 de Septiembre de 1,996, el 1 de enero de 2000 causó alta en Régimen Especial Trabajadores Autónomos en Asturias en el epígrafe de decoradora de interiores y en el de comercio, al abrir un establecimiento en Gijón donde además de existir un estudio para realizar proyectos de decoración y amueblamiento, se realizaban ventas al por menor de muebles y artículos de decoración, iniciando el 25 de Junio de 2001 un proceso de incapacidad Temporal por lupus eritematoso sistémico del que fue dada de alta por la Inspección Médica de Granada en 22 de Octubre de 2002, con propuesta de Incapacidad Permanente. A esta Capital trasladó su residencia desde Asturias, ya que el clima de Gijón le perjudicada para su enfermedad por lo que cerró su establecimiento. Tramitado el expediente la Dirección Provincial del Institutop Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 18 de diciembre de 2002, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de diciembre e Informe Médico de Síntesis de 29 de Noviembre se la denegó " por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio ( BOE 29/06/94 ), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de Diciembre ( BOE 3171294)", DISCONFORME EN 7 DE Febrero de 2003 interpuso Reclamación Previa, desestimada el 6 de Marzo de 2003, teniendo entrada el 16 de Abril de 2003, la demanda que encabezan las presentes actuaciones, desistiéndose en el acto del juicio de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio ( BOE 29-6-94), EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 136.1 DE LA MISMA DISPOSICIÓN EN LA REDACCIÓN DADA POR LA Ley 42/1994, de 30 de diciembre ( BOE 31/12/94)"; DISCONFORME EN 7 DE Febrero de 2003 interpuso Reclamación Previa, desestimada el 6 de Marzo ded 2003, teniendo entrada el 16 de Abriul de 2003, la demanda que encabezan las presentes actuaciones, desistiéndose en el acto del juicio de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151.

SEGUNDO.- La base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente en los grados que reclama de Absoluta y subsidiariamente Total, asciende a 487,62 euros.

TERCERO.- A LA ACTORA SE LE DIAGNOSTICÓ EN EL 1999 EN Gijón de probable enfermedad mixta del tenido conectivo en relación a clínica articular, estudios inmunológicos positivos, Ana positivos, anti DNA positivos, anti RPN positivo. A mediados del año 2001 se confirmó diagnosticó de lupus eritematoso sistemático con clínica fundamentalmente articular y con mal control en los dos años anteriores, precisando tratamiento analgésico, antiinflamatorio entonces la presencia de una anemia normocitica y reactantes de fase aguda elevados. Se decidió intento de control antievolutivo con Metrotaxe a dosis bajas, intentando reducir progresivamente la dosis esteoridea. Desde su llegada a Granada viene siendo seguida y revisada en la Unidad de enfermedades Autoinmunes sistémicas " Grupo Lupus Virgen de las Nieves" de su lupus eritematoso sistémico cursando la enfermedad a brotes, presentando artralgias de predominio en codos, muñecas, MTC, rodillas, manos muñecas, artritis no erosiva, fenómeno de Raynaud severo con episodios de vasculitis y ulceración digital, síndrome seco de predominio nasal, febrícula y astenia progresivas, así como limfopenia ocasional. Sigue tratamiento paliativo con antiinflamatorios, corticoides, antipalúdicos e inmunodepresores. A finales del año 2001 tuvo un episodio de pleuritis por el tratamiento con corticoides que al incrementar las dosis se le ha repetido, habiendo presentado cuadro de distress respiratorio, por lo que se le ha bajado el tratamiento. Además del amplio tratamiento farmacológico que no puede dejar de tomar porque si no presenta dolores, el ibuprofeno y paracetamol le hacen escaso efecto, debe hacer tratamiento dietético, caminar por terreno llano al menos 45 minutos diarios, si su situación física se lo permite debiendo ponerse crema de protección solar media hora antes de salir a la calle y, en los días de mas exposición al sol debe ponerse la crema cada tres horas aproximadamente, debiendo hacer todo lo posible para evitar el estrés. Sinusitis y colon irritable.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la Sentencia de instancia la parte demandada INSS. al amparo del apartado c) del Artículo 191 de la L.P.L . denunciando la infracción por indebida aplicación del artículo 137,5 de la L.G.S.S .

Censura jurídica que ha de ser desestimada por cuanto las dolencias de la actora, de profesión decoradora ( autónoma) y especiaficadas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, del siguiente tenor: "A LA ACTORA SE LE DIAGNOSTICÓ EN EL 1999 EN Gijón de probable enfermedad mixta del tenido conectivo en relación a clínica articular, estudios inmunológicos positivos, Ana positivos, anti DNA positivos, anti RPN positivo. A mediados del año 2001 se confirmó diagnosticó de lupus eritematoso sistemático con clínica fundamentalmente articular y con mal control en los dos años anteriores, precisando tratamiento analgésico, antiinflamatorio entonces la presencia de una anemia normocitica y reactantes de fase aguda elevados. Se decidió intento de control antievolutivo con Metrotaxe a dosis bajas, intentando reducir progresivamente la dosis esteoridea. Desde su llegada a Granada viene siendo seguida y revisada en la Unidad de enfermedades Autoinmunes sistémicas " Grupo Lupus Virgen de las Nieves" de su lupus eritematoso sistémico cursando la enfermedad a brotes, presentando artralgias de predominio en codos, muñecas, MTC, rodillas, manos muñecas, artritis no erosiva, fenómeno de Raynaud severo con episodios de vasculitis y ulceración digital, síndrome seco de predominio nasal, febrícula y astenia progresivas, así como limfopenia ocasional. Sigue tratamiento paliativo con antiinflamatorios, corticoides, antipalúdicos e inmunodepresores. A finales del año 2001 tuvo un episodio de pleuritis por el tratamiento con corticoides que al incrementar las dosis se le ha repetido, habiendo presentado cuadro de distress respiratorio, por lo que se le ha bajado el tratamiento. Además del amplio tratamiento farmacológico que no puede dejar de tomar porque si no presenta dolores, el ibuprofeno y paracetamol le hacen escaso efecto, debe hacer tratamiento dietético, caminar por terreno llano al menos 45 minutos diarios, si su situación física se lo permite debiendo ponerse crema de protección solar media hora antes de salir a la calle y, en los días de mas exposición al sol debe ponerse la crema cada tres horas aproximadamente, debiendo hacer todo lo posible para evitar el estrés. Sinusitis y colon irritable."no le permiten la posibilidad de acceder a los trabajos más livianos dentro de su propia formación o preparación profesional adquirida, elloi al margen de las dificultades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea. Lo que constituye según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, una incapacidad permanente absoluta, encuadrable en el apartado 5 del artículo 137 de la L.G.S.S ., lo que comporta al haberlo estimado así el Magistrado de instancia en su de la misma.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Granada en fecha Veintiseis de Marzo de dos mil cuatro., en Autos nº 257/03 seguidos a instancia de Dª Victoria en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra el INSS. Y TGSS., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.