Sentencia Social Nº 38/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5363/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005363/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00038/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036653, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5363/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Rafael

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 1375/2008

C.A.

Sentencia número: 38/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a diez de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5363/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Rosa Mª Alonso García, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID, en sus autos número 1375/2008, seguidos a instancia de Rafael frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Blanca Jimena González Albarran, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor tiene como profesión habitual la de Jefe Administrativo.

SEGUNDO.- La base reguladora correspondiente al año 2008 es de 3.074,10 euros.

TERCERO.- El demandante no procede de IT. En la actualidad continua trabajando.

CUARTO.- El actor tiene vigente el carnet de conducir.

QUINTO.- Nació el 4-5-1951.

SEXTO.- Padece miopía de 3,5 dioptrías en ojo derecho y de 3 dioptrías en ojo izquierdo. Presentó desprendimiento de retina en ojo derecho en agosto de 2006 y fue intervenido en dos ocasiones, consiguiendo reaplicar dicha membrana. Intervenido en enero 2007 de catarata mediante facoemulsificación e implante de LIO de CA se produjo hemorragia coroidea y se considera como inoperable el ojo derecho. El 7-3-2007 fue intervenido en el IMO realizando transplante corneal y bitreptomía con endofotocoagulación y aceite de silicona, consiguiendo una ACV de 0,10 en informe de 29-9-2008. El déficit visual consecutivo a la patología descrita sería de AV, corregida de OD = inferior a 0,05, es decir, el 5% de lo que sería la agudeza visual central normal, y en OI = 0,9, es decir, 90% de lo que sería la agudeza central normal. La patología ocular que sufre el demandante tiene carácter crónico e irreversible.

SEPTIMO.- Agotó la vía previa frente a la resolución de 15-7-2008 denegando incapacidad permanente parcial."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda presentada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de octubre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando al demandante, nacido en 1951, afecto de incapacidad permanente parcial, siendo su profesión habitual la de Jefe Administrativo.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada, Entidad Gestora, en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , interesa la adición de un hecho probado en el que se reflejen las bases de cotización del actor en los periodos que indica.

El motivo no puede ser estimado por cuanto que no es un elemento decisivo para alterar el signo del fallo

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c ) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, 1994 .

El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada en 1994 , dispone que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiones al trabajador una disminución en su rendimiento no inferior al 33 por 100, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales".

La jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...."( STS de 9 de abril de 1981 ).

Igualmente, como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de Abril del 1993 ,ROJ: STSJ CAT 4/1993, Recurso: 208/1993 "...., la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de que, a efectos de la valoración de la invalidez permanente por pérdida de la visión:

1) Ha de tenerse en cuenta la posibilidad de corrección óptica, pues no sería racional admitir que quien alcanzara un nivel de visión suficiente mediante el uso de aparatos correctores de generalizada utilización, pudiera considerarse incapacitado permanente (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1.984, 17 de Septiembre de 1.985, 31 de Enero de 1.986, 20 de Abril y 28 de Diciembre de 1.981, 21 de Febrero de 1.989 ).

2) Y, en consecuencia, en supuestos en que se pretendía la declaración de invalidez permanente con exclusivo fundamento en la pérdida de visión, ha resuelto:

a) la no concesión de grado alguno a beneficiarios afectos de visión de OS en OD y de 0,4 en OI con corrección para actividades que no requieran una particular agudeza visual (Sentencias de 28 de Diciembre de 1.987 ), o con visión nula en OI y visión de 0,2 sin corrección en OD que alcanza la unidad con corrección (Sentencias de 21 de Febrero de 1.989 );

b) mantener la declaración de invalidez en grado de total, más no concediendo la absoluta pretendida, en supuestos pérdida de..a visión en OD y miopía de 5 dioptrías en OI que con corrección alcanza una visión 1/10 en relación a la profesión de oficial 1º administrativo, que requiere sin duda agudeza visual (sentencias de 24 de Octubre de 1.984 )".

A la vista de la anterior doctrina, el motivo debe prosperar porque la sentencia recurrida, al resolver en el sentido estimatorio de la pretensión, ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, según la resolución impugnada, las dolencias del demandante le impiden realizar tareas que impliquen una buena funcionalidad visual o que incrementen la fatiga visual, llegando a la conclusión de que ello representa una limitación significativa de más del 33% de su capacidad laboral, siendo su actividad la de administrativo. Pues bien, esta conclusión, que se corresponde con la propia calificación jurídica que consta, de forma indebida e inadecuada, en el informe pericial, adolece de un apoyo fáctico en el que reposar ese nivel de afectación profesional.

La actividad de Jefe Administrativo, que es la que se declara probada en el hecho primero, no es descrita en su contenido y ello, en principio, impediría mantener la conclusión alcanzada en la instancia cuando es preciso constatar la concreta repercusión de la dolencia sobre la actividad laboral, máxime cuando ésta no se caracteriza por exigir una agudeza visual determinada.

Por otro lado, tampoco se constata la repercusión que las lesiones hayan podido tener en el rendimiento laboral y si éste se ha visto mermado en el nivel normal del mismo ni que para alcanzarlo deba realizar un mayor esfuerzo, cuando se declara probado que el actor sigue trabajando sin otra indicación al respecto que hubiera matizado esa repercusión que es necesaria para reconocer la incapacidad permanente que se pretende.

Además, si tomamos como referencia el Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el texto Refundido de la Legislación de Accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación, se observa que en la incapacidad permanente parcial se encuadraba la pérdida de visión completa de un ojo si subsiste la del otro, siempre y cuando la actividad requiera de una buena visión, lo que no es el caso del demandante.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, de fecha cuatro de junio de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Rafael frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución con la consiguiente desestimación de la demanda formulada por el actor.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5363-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.