Sentencia Social Nº 38/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3553/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003553/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00038/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 38

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 38/2012

En el recurso de suplicación nº 3553/11, interpuesto porDª Ofelia, representado por el Letrado D. Gregorio García Royuela, contra la sentencia nº 67/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 12 de los de Madrid , en autos núm. 1627/10, siendo recurridoLA ALBERCA S.A., representado por el Letrado Dª. María Isabel Granados Gordo, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Ofelia contra LA ALBERCA S.A. y EL CORTE INGLÉS S.A., en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 DE FEBRERO DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada 'La Alberca, S.A' a partir de la fecha de subrogación del 17/12/2001, siendo su antigüedad desde el día 01 de enero de 1981 con categoría profesional de LIMPIADORA y devengando un salario con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1575,27 €, prestando servicios en el Corte Ingles sito en la C/ Goya nº 76 de Madrid desde el día 9 de diciembre de 2009, con horario de 8:30 horas a 15:15 horas de la mañana de lunes a sábados.

SEGUNDO.- Mediante burofax de fecha 13 de julio de 2010 la empresa comunica a la actora su despido, con efectos del día 9 de julio, por los hechos que se recogen en la misma, alegando como motivos los hechos puestos de manifiesto por el Jefe de seguridad del Corte Ingles acontecidos el día 06/07/2010, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'que el día 6 de julio del presente año, encontrándose UD. recogiendo papeleras de la zona de pastelería del Centro Comercial sobre las 13:00 horas, de una de las neveras donde se guardan los alimentos preparados listos para exponerlos a la venta del público a medida que se van agotando las existencias en la exposición a la venta UD. abrió una de esas neveras, (que como sabe sobradamente no debe tocar porque dentro de nuestros cometidos no se incluye ni su limpieza, ni su manipulación), cogió un sándwich y una caja de pastelería y los introdujo en una bolsa limpia de basura llevándose todo a continuación.

Nuestro cliente, El Corte Inglés, nos ha trasladado su disgusto y queja, manifestándonos su voluntad de que no vuelva a presentarse por el citado centro.

Señalamos que no es la primera vez que es UD. sancionada por hechos similares, concretamente así ha sido el 21 de enero de 2010 y el 21 de abril de 2010. Como consecuencia de tales hechos nos dirigimos a UD. para comunicarle que, en base a las facultades concedidas por el artículo 54.1 del ET , la empresa se ve obligada a tomar la decisión de sancionarla con el despido de su puesto de trabajo con efectos del día de hoy, 9 de julio de 2010.

Los hechos son lo suficientemente graves como para aplicar dicha sanción ya que su conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable, siendo causa suficiente tipificada en el artículo 54.2 letra d) del ET y el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y locales de la Comunidad de Madrid, Art. 50.3.c . como falta muy grave: 'El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto o robo, tanto a la empresa como al resto de compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo'. La comunicación de saldo y finiquito fue firmada por la actora como 'no conforme'. El despido fue comunicado al Comité de Empresa.

TERCERO.- La actora se encuentra en IT desde el día 8/07/2010 por un trastorno ansiosodepresivo reactivo en tratamiento actual.

CUARTO.- La demandante había sido sancionada con anterioridad por la empresa demandada por hechos similares, concretamente así ha sido el 21 de enero de 2010 y el 21 de abril de 2010.

QUINTO.- La actora estaba sujeta a las órdenes e indicaciones de la encargada de limpieza Dña. Catalina , el día de los hechos la trabajadora no tenía autorización para estar en la zona de pastelería donde se encontraba ni para abrir las cámaras frigoríficas o coger algún objeto, como se visualiza en el CD y fotografías aportados. Siendo la citada prohibición conocida por las trabajadores, aunque no conste por escrito.

SEXTO.- A consecuencia de estos hechos se siguen diligencias previas.

SÉPTIMO.- El convenio colectivo aplicable es el de limpieza de Edificios de la CAM, que en su Art. 50.3.c considera como falta muy grave: 'El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto o robo, tanto a la empresa como al resto de compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo'.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo alguno.

NOVENO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el SMAC el 09.07.10 con el resultado de 'intentado y sin avenencia'.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Ofelia contra LA ALBERCA S.A. debo declarar y declaro procedente el despido de la parte actora absolviendo a la citada empresa demandada de los pedimentos de la demanda.

Y estimando la excepción planteada de falta de legitimación pasiva, absuelvo igualmente a la empresa 'EL CORTE INGLES, SA' de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario por la codemandada LA ALBERCA SA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante contra la empresa LA ALBERCA SA y EL CORTE INGLÉS SA, que apreció la falta de legitimación pasiva de esta última empresa y absolvió a la primera empresa de la pretensión consistente en que se declarara que la demandante había sido objeto de un despido improcedente, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Los primeros motivos del recurso -tres segundos (no hay primero y el tercero no aparece numerado, uno subsidiario del tercer motivo segundo sin numerar, y finalmente otro también sin numerar-, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesan la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales segundo, cuarto, quinto, y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

En cuanto al ordinal segundo, pretende el recurrente que se supriman diversos extremos que figuran en el mismo, lo que basa en la prueba videográfica practicada en el acto del juicio, así como en los documentos que obran a los folios 102 a 109 y 113 de autos.

No puede prosperar esta pretensión, pues en el referido ordinal del relato fáctico el Juez de instancia se limita a consignar los extremos que figuran en la carta de despido, y no se dice que no coincida con lo reseñado en la misma, sin que ello presuponga la exactitud de los mismos.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto interesa el recurrente que se supriman las palabras '...por hechos similares...', lo que basa en los documentos que obran a los folios 84 y 85 de autos.

Debe accederse a ello, pues la redacción que ofrece el Juez de instancia implica una valoración jurídica, otra cosa es que se hubiera limitado a consignar los hechos por los que se impusieron las referidas sanciones, si bien la modificación es irrelevante para modificar el contenido del fallo como se verá más adelante.

El ordinal quinto pretende que se sustituya por otro que diga que: '..la trabajadora tenía autorización para estar en la zona de pastelería donde se encontraba, para abrir las cámaras frigoríficas o coger algún objeto, como se deduce de la visualización del CD y fotografías aportados. Siendo la citada prohibición no conocida por las trabajadoras; debiendo constar por escrito.', lo que basa en el CD que aporta la codemandada y en el folio 113, o subsidiariamente que la redacción se ajuste al siguiente tenor literal: 'La actora estaba sujeta a las órdenes e indicaciones de la encargada de limpieza Dña. Catalina , el día de los hechos la trabajadora tenía autorización para estar en la zona de pastelería donde se encontraba.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 77 y 113 de autos.

No puede prosperar ninguna de las pretensiones, pues para la redacción del ordinal mencionado la Juez de instancia no ha tenido en cuenta únicamente las fotografías y el DVD que se visionó, sino también la prueba testifical y la valoración de esta prueba corresponde a la Juez de instancia, no pudiendo basarse la revisión del relato fáctico -como pretende al desarrollar el motivo relativo a la pretensión principal- en la prueba testifical de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal séptimo, pretende que se suprima la referencia que se hace a un precepto concreto del convenio colectivo aplicable.

No puede aceptarse esta pretensión, pues no se discute que el referido convenio es aplicable a las partes y obviamente lo es en su integridad, siendo en cualquier caso irrelevante la mención concreta que se hace a un precepto del mismo.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 50.5 1) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid .

Entiende en síntesis la recurrente que el despido adolece de nulidad al no haberse dado traslado a los representantes de los trabajadores de la carta en que se notificó el despido a la demandante.

No puede prosperar esta pretensión, pues la alegación del incumplimiento de esa formalidad no figuraba en la demanda formulada por la actora y por tanto se trataría de una variación sustancial de la demanda, al añadir un motivo de oposición al despido al que no se había hecho referencia, colocando en situación de indefensión a la demandada y contraviniendo la prohibición que establece el artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral y, además cuando trata de modificar el ordinal segundo ni siquiera pretende suprimir la referencia que se hace a que el despido de la actora fue notificado al Comité de Empresa recogiéndose en la carta de despido y aunque se señala que esa notificación no implica la entrega de una copia de la carta que se entregó a la actora, la conclusión lógica que se extrae es la contraria, salvo prueba en contrario a la que no se alude.

CUARTO.- El segundo motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral y la tesis que sostiene una resolución de este Tribunal Superior de Justicia, anticipándose con respecto a esta última, que la doctrina de suplicación contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable carácter ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso y es que conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil tan solo se puede considerar jurisprudencia la emanada de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias dictadas al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, lo que no acaece con la invocada en el recurso, que no constituye jurisprudencia, de ahí que en principio el motivo debiera rechazarse dada su defectuosa formulación puesto que es necesaria la cita de las normas sustantivas infringidas y el recurso solo se refiere a la indicada sentencia.

Entiende en síntesis la recurrente que no habría quedado acreditado que tuviera prohibido abrir las cámaras donde había productos de alimentación para limpiar los cristales, ni la manipulación de los alimentos para comprobar los que se encontraban caducados o para comprobar su estado.

No puede prosperar tampoco esta pretensión, pues la comprobación del estado en que se encuentran unos alimentos que están en cámaras frigoríficas y que tiene la empresa principal, EL CORTE INGLÉS, es evidente que no constituye una de las tareas asignadas a las limpiadoras de la empresa subcontratada por aquella para limpiar las dependencias del edificio, otra cosa es que esas mercancías las cogiera la actora de un contenedor de basura, lo que lleva consigo que deba rechazarse la alegación que viene a realizar la demandante consistente en que cogió de una nevera un sándwich y una caja de pastelería porque estaban caducados o en mal estado y por el contrario cogió unos productos propiedad de la principal, lo que constituiría un hurto, que es lo que se le imputa en la carta de despido.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso -que no figura numerado-, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 10.2 y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , así como la doctrina del Tribunal Supremo.

Sostiene en síntesis la recurrente que la carta de despido no recoge con la precisión y detalle necesarios los hechos que le son imputados y concretamente no se alude a la prohibición que tenía de limpiar las cámaras frigoríficas, no aludiéndose tampoco a la existencia de un DVD que grabara los hechos.

En la carta de despido están muy claros los hechos que se imputan a la trabajadora, concretamente que '... sobre las 13:00 horas, de una de las neveras donde se guardan los alimentos preparados listos para exponerlos a la venta del público a medida que se van agotando las existencias en la exposición a la venta UD. abrió una de esas neveras, (que como sabe sobradamente no debe tocar porque dentro de nuestros cometidos no se incluye ni su limpieza, ni su manipulación), cogió un sándwich y una caja de pastelería y los introdujo en una bolsa limpia de basura llevándose todo a continuación.', no siendo preciso que se hiciera constar que tenía prohibido coger productos pertenecientes al EL CORTE INGLÉS, pues es una obviedad, como también lo es que no es una función de una limpiadora de edificios comprobar el estado de conservación o la caducidad de los productos destinados a la venta, lo que corresponde en todo caso a los empleados de la principal y en cuanto a la alegación de que en la carta de despido no se hacía alusión a que la empresa había tenido conocimiento de los hechos por una grabación de DVD es irrelevante, pues en la misma deben constar los hechos que a juicio de la empresa la hacen acreedora de una sanción no las pruebas en que basa esos hechos, no alegándose por la recurrente que las referidas pruebas han sido obtenidas ilícitamente, siendo irrelevante qué fue lo que hizo la actora con esos productos, comérselos, llevárselos a su casa o incluso tirarlos posteriormente a la basura, pues no estaba entre sus funciones coger productos de la nevera, siendo la conclusión más razonable la que realiza la empresa que cogió los mismos para un uso particular, por lo que también debe rechazarse este motivo del recurso, por lo que no adolecería de la imprecisión que se invoca la carta de despido.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso -que tampoco figura numerado-, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 17 , 50.3 c) e i) y 50.4 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid , por entender en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia debió aplicar la teoría gradualista de la culpa a la conducta que se le imputa, dada la trascendencia y gravedad de la sanción impuesta, reservada para los casos de gravedad extrema y que la misma resulta desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, concretamente, la antigüedad del trabajador y que anteriormente no había sido sancionado.

Conforme a la doctrina o teoría gradualista no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988 , 6 de abril de 1990 , 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ). Ahora bien, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el Juez o Tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 - y como el Convenio califica como falta muy grave expresamente las faltas que se imputan a la demandante y prevé como sanción entre otras, el despido, correspondiendo al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, debe rechazarse la aplicación de la doctrina gradualista, y en su consecuencia desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- El tercer motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Reitera la recurrente que no habrían quedado acreditados los hechos que se le imputan y que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, debiendo rechazarse tales alegaciones por los razonamientos que se han hecho al examinar los anteriores motivos, lo que lleva consigo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por doña Ofelia , frente a la sentencia de 14 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid , dictada en los autos 1627/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresasLA ALBERCA SAyEL CORTE INGLÉSSA,y en su consecuenciaconfirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentenciapara su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día dos de febrero de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.