Sentencia Social Nº 38/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00038/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12 Tfno: 971724152/971723689 Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2010 0005742

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000409 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001449 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES

Abogado/a:CRISTINA SAMARANCH LACAMBRA

Recurrido/s: Gerardo , Nicolas , Jose Enrique , Eugenia , Rosalia , Camila , Luisa , María Dolores , Esther , Rita , Blanca , Magdalena , Ana María , FILES AND TRASACTIONS SL, DOCUMENTS AND FILES, ADMINISTRACION DE SERVISIOS TECONOLOGICOS 2001 SLU, SERVICIOS ADMINISTRATIVOS E INFORMATIVOS DE BALEARES, SA, ANGEL 24 SL, NACEX 705, SL

Abogado/a:JAIME PASTOR ALOY, JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JAIME PASTOR ALOY , JOSE LUIS CASADO PEREZ , , , JOSE LUIS CASADO PEREZ , ,

Procurador/a:, , , , , , , , , , , , , , , , ,

Graduado/a Social:, , , , , , , , , , , , , , , , ,

Materia:CESIÓN ILEGAL

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 38/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 409/2013, formalizado por la Letrada Dª Cristina Samaranch Lacambra, en nombre y representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares ('SA NOSTRA'), contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1449/2010, seguidos a instancia de Gerardo , Nicolas , Jose Enrique , Eugenia , Rosalia , Camila , Luisa , María Dolores , Esther , Rita , Blanca , Magdalena y Ana María , representado por el Sr. Letrado Don Jaime Pastor Aloy, frente a FILES AND TRASACTIONS SL, representada por el Letrado D. José Luis Casado Pérez; DOCUMENTS AND FILES, ADMINISTRACION DE SERVISIOS TECONOLOGICOS 2001 SLU, SERVICIOS ADMINISTRATIVOS E INFORMATIVOS DE BALEARES; representada por el Letrado D. José Luis Casado Pérez, ANGEL 24 SL, NACEX 705, SL, y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES representada esta última por la Letrada Dª Cristina Samaranch Lacambra, en reclamación por Cesión Ilegal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- Los demandantes D. Gerardo , con DNI NUM000 , D. Nicolas con DNI NUM001 , D. Jose Enrique , con DNI NUM002 , Dña. Eugenia , con DNI NUM003 , Dña. Rosalia , con DNI NUM004 , Dña. Camila , con DNI NUM005 , Dña. Luisa , con DNI NUM006 , Dña. María Dolores con DNI NUM007 , Dña. Esther con DNI NUM008 , Dña. Rita con DNI NUM009 , Dña. Blanca con DNI NUM010 , Dña. Magdalena con DNI NUM011 y Dña. Ana María con DNI NUM012 vienen prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Files & Transactions S.L. reflejándose en nómina las siguientes circunstancias laborales:

D. Gerardo : antigüedad: 22/1/80; categoría profesional: oficial 1ª administrativo: salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.543,68 €.

D. Nicolas : antigüedad: 1/3/79; categoría profesional: oficial 1ª administrativo; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 2.388,74 €.

D. Jose Enrique : antigüedad: 10/10/83; categoría profesional: oficial 2ª administrativo; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 2.080,65 €.

Dña. Eugenia : antigüedad: 1/6/82; categoría profesional: oficial 1ª administrativo; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.611,54 €.

Dña. Rosalia : antigüedad: 2/7/92; categoría profesional: jefe 2ª administrativo: salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 2.219,30 €.

Dña. Camila : antigüedad: 4/9/02; categoría profesional: auxiliar administrativo; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 912,20 €.

Dña. Luisa : antigüedad: 24/7/97; categoría profesional: oficial 2ª administrativa; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.377,80 €.

Dña. María Dolores : antigüedad: 14/8/82; categoría profesional: oficial 1ª administrativa: salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.472,40 €.

Dña. Esther : antigüedad: 8/3/83; oficial 2ª administrativa; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.353,61 €.

Dña. Rita : antigüedad: 14/6/82; oficial 2ª administrativa; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 2.141,83 €.

Dña. Blanca : antigüedad: 14/11/00; oficial 2ª administrativa; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 716,63 €.

Dña. Magdalena : antigüedad: 27/4/81; categoría profesional: oficial 1ª administrativa: salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.461,50 €.

Dña. Ana María : antigüedad: 1/5/97; oficial 2ª administrativa; salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias: 1.317,70 €.

2.- La sociedad Files & Transactions S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 4 de agosto de 2.010 por la sociedad Servicios de Administración e Informática Balear S.A. (SAIBSA), la cual ostenta la titularidad de la totalidad del capital social de la codemandada así como la administración de la misma. El objeto social de Files & Transactions S.L. viene constituido por la promoción, organización, gestión y administración de negocios o actividades por cuenta de terceros para empresas públicas o privadas, así como la prestación de servicios de informática, digitalización y transmisión de documentos, archivos e imágenes.

3.- Los demandantes, trabajadores todos ello por cuenta de la sociedad SAIBSA, pasaron a prestar servicios por cuenta de Files & Transactions S.L. con efectos de 13 de septiembre de 2.010, habiéndoles comunicado SAIBSA la sucesión empresarial mediante sendas cartas de fecha 27 de agosto de 2.010. Todos los demandantes manifestaron disconformidad con la sucesión empresarial.

4.- La sociedad Servicios de Administración e Informática Balear S.A. (SAIBSA) fue constituida, bajo la denominación Informática Balear S.A., mediante escritura pública otorgada en fecha 17 de julio de 1.981 siendo uno de los otorgantes de la escritura D. Jesús Carlos , el cual actuó en dicho acto representando a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra) la cual desembolsó el 20% del capital social y se integró en el órgano de administración societario. El objeto social de SAIBSA se define según sus estatutos como la promoción, organización, gestión y administración de negocios o actividades por cuenta de terceros, así como la realización de toda clase de trabajos de asesoramiento, contabilidad, gestión y control de empresas, así como la prestación de servicios de informática en todos sus aspectos y modalidades.

5.- En Junta General y Universal de accionistas celebrada en fecha 25 de mayo de 1.998 se acordó la ampliación del capital social de la mercantil Servicios de Administración e Informática Balear S.A. (SAIBSA) pasando la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares a ostentar la condición de accionista mayoritario de la sociedad, siendo dicho acuerdo elevado a escritura pública en fecha 23 de junio.

6.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 25 de junio de 2.003 la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares, que ostentaba ya la titularidad de la totalidad del capital social de SAIBSA, vendió a la mercantil Ángel 24 S.L. 600 acciones sociales equivalentes al 60% del capital social, quedando el 40% restante en posesión de Sa Nostra. Mediante escritura pública otorgada el día 4 de agosto de 2.010 Sa Nostra vendió a Ángel 24 S.L. el resto de las acciones de SAIBSA que poseía. La transmisión del capital social operada en el año 2.003 se comunicó mediante escrito de 23 de junio del mismo año a D. Nicolas en su calidad de delegado de personal de SAIBSA, siendo suscrito dicho escrito por Sa Nostra y por ángel 24 S.L..

7.- Según consta en la escritura pública de 25 de junio de 2.003, Ángel 24 S.L. es una empresa que centraliza su actividad en el sector de transporte y la logística.

8.- La empresa Administración Servicios Tecnológicos 2.001 S.L. (ASERTEC) fue constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 29 de junio de 2.001 por la sociedad SAIBSA, la cual ostentó la titularidad de la totalidad del capital social de aquella. El objeto social de ASERTEC viene constituido por la gestión, administración, distribución y comercialización de Banca Electrónica y Telefónica, productos informáticos y telecomunicaciones. La sociedad ASERTEC fue constituida para satisfacer la necesidad de atender toda la gestión de la banca electrónica y telefónica de Sa Nostra. En fecha 15 de marzo de 2.002 la entidad Sa Nostra celebró con la empresa Asertec S.L. contrato cuyo objeto era la gestión por parte de la segunda del servicio de banca telefónica de la primera. La eficacia de dicho contrato se inició el mismo día de la firma de su firma por las partes contratantes. En fecha 30 de abril de 2.010 ASERTEC y Sa Nostra celebraron nuevo contrato cuyo objeto es la prestación por ASERTEC de los servicios de banca telefónica.

9.- En el mes de septiembre de 2.002 se realizó un informe de auditoria de la empresa SAIBSA. En dicho informe se hace constar:

-que la entidad Sa Nostra era el principal y casi único cliente de SAIBSA. Las empresas filiales MASER y SDI colaboraban en la ejecución de los trabajos de SAIBSA por medio de contratos de servicios suscritos entre ellas.

-que la actividad de SAIBSA en relación con SA Nostra se agrupaba en dos grandes áreas: servicios de administración y archivo documental. Los servicios de administración atendían a los mismos ofrecidos a Sa Nostra: domiciliaciones de efectos, cargo de remesas de recibos, letras, emisión de tarjetas etc. El servicio de archivo documental comprendía la recogida, transporte y entrega, clasificación, custodia, mantenimiento o destrucción y el conjunto de la gestión y administración de estas tareas.

-que la actividad realizada por SAIBSA a favor de Sa Nostra no se encontraba amparada en la formalización de contrato de prestación de servicios. Existía un presupuesto de facturación presentado por SAIBSA y aprobado por Sa Nostra que era correctamente ejecutado, con la salvedad de la descripción del concepto facturado que presentaba en gran medida, una cuantificación simulada de actividades creada para facturar la parte proporcional del presupuesto aprobado.

-que la plantilla de SAIBSA, integrada por 31 empleados, trabajaba juntamente con 24 empleados de MASER y 20 de SDI. El informe de auditoría incluyó entre otras recomendaciones, al formalización de la relación entre SAIBSA y Sa Nostra mediante un contrato entre las partes, así como adecuar a la realidad los conceptos facturados a Sa Nostra y estudiar la situación de los empelados de SAIBSA que prestaban servicios de forma continuada en las dependencias de Sa Nostra, concretando la estructura de mando sobre dichos empleados.

10.- En fecha 1 de marzo de 2.003 la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra) y la sociedad Servicios de Administración e Informática Balear S.A. (SAIBSA) celebraron contrato denominado de arrendamiento de servicios, mediante el cual Sa Nostra encomendó a SAIBSA la gestión y prestación de los siguientes servicios:

-trabajos administrativos de mantenimiento de ficheros, grabación de datos, clasificación de documentos etc.

-almacén de material entendiéndose por ello la recogida de material, control, clasificación, distribución y reposición de material en las oficinas y sucursales de San ostra y, en general, todos los trabajos necesarios relacionados con el almacén de material.

-diferentes tareas de archivo, entendiéndose por ello la labor de recogida de diversa documentación de Sa Nostra, su clasificación, archivo diario y custodia.

-apoyo en la gestión de venta de inmuebles cuya propiedad pertenezca a Sa Nostra que esta le encargue en concreto transmitir y tramitar.

El contrato establece que dichos servicios se prestarán en todo caso siguiendo las directrices e instrucciones que Sa Nostra traslade a SAIBSA al respecto, efectuándose en su realización bajo órdenes exclusivas del personal directivo o ejecutivo de SAIBSA.

Como contraprestación por la realización de los servicios descritos se pactó el abono por parte de Sa Nostra de los precios que ambas partes acordasen con carácter anual y de manera individualizada para cada tipo de servicio en concreto, incorporando al contrato un anexo en el cual consta la lista de precios pactado para el año 2.003 para los conceptos de trabajos administrativos, almacén de material, tareas de archivo y gestión de ventas de inmuebles. Se estipuló como forma de pago ' la habitual dentro del mes siguiente a la prestación del servicio', así como que los trabajos y servicios mencionados podrían ser compensados por trabajos y servicios distintos para permitir a SAIBSA mantener el nivel de facturación actual a Sa Nostra.

La duración del contrato se fijó en un año renovable tácitamente por periodos anuales.

El contrato hace constar que correrán a cuenta de SAIBSA los gastos derivados de los consumibles, maquinaria y útiles necesarios para la prestación de los servicios, los cuales habrán de prestarse en locales de la propia SAIBSA y contando con su propia estructura y personal, respondiendo del pago de prestaciones o indemnizaciones a que hubiere lugar como consecuencia de sus obligaciones sociales.

11.- La sociedad SAIBSA emite facturas con periodicidad mensual a Sa Nostra por un importe fijo bajo el concepto 'por nuestros trabajos administrativos'. Además, mensualmente emite facturas por otros conceptos e importes diversos. El total de la facturación a Sa Nostra en el ejercicio 2.008 ascendió a 2.122.324,21 € en tanto que en el ejercicio 2.009 ascendió a 2.228.482,44 €, siendo Sa Nostra el cliente principal de SAIBSA.

12.- La actividad laboral de los demandantes se enmarca dentro del marco de la prestación de servicios realizada por SAIBSA en favor de Sa Nostra, primero en virtud de acuerdo verbal y después en virtud del contrato escrito firmado por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra) y la sociedad Servicios de Administración e Informática Balear S.A. (SAIBSA). No se ha producido variación en la actividad de los actores como consecuencia de su subrogación a Files & Transactions S.L.. Los demandantes realizan funciones de seguimiento de validación o calidad de los expedientes, revisión y control de los expedientes de préstamos hipotecarios una vez firmados; grabación de nóminas, recibos , Seguridad Social; gestión de recibos truncados, letras, pagarés; estampación de tarjetas; preparación y grabación de justificantes de no residentes y residentes junto con la creación de un fichero que remiten informáticamente al Banco de España; control de trabajo de los gestores en préstamos hipotecarios constituidos por Sa Nostra; control de las provisiones de fondos constituidas por los clientes de Sa Nostra; comprobación de domiciliaciones, efectos y domiciliaciones y efectos y validaciones; grabación de recibos; mantenimiento del archivo de domiciliaciones, efectos y recibos; grabación de lotes de cheques de carburantes; procesamiento de disquetes de recibos remitidos por Sa Nostra; control de correcta identificación de las fincas que sirven de garantía en los préstamos hipotecarios concertados por Sa Nostra. Para la realización de tales funciones los actores reciben los expedientes desde las oficinas de Sa Nostra y mantienen contacto cotidiano y directo mediante email o por teléfono con los empleados de Sa Nostra.

13.- Los demandantes María Dolores , Camila , Gerardo , Esther , Blanca y Magdalena prestan servicios encuadrados dentro del Area de Control de Gestores, Bienes y Garantías. D. Lucio director de administración de créditos de Sa Nostra desde al menos el año 2.004 se comunica directamente mediante e- mail con D. Gerardo , atendiendo las consultas de este e impartiéndole instrucciones relativas a la realización de su trabajo. Para ello y mientras estuvo integrado en la plantilla de SAIBSA, D. Gerardo utilizó la dirección de correo electrónico DIRECCION000 . Al menos desde julio de 2.010 D. Gerardo utiliza la dirección de correo electrónico DIRECCION001 . D. Gerardo mantuvo también contacto directo con otros miembros de la plantilla de Sa Nostra como son D. Josefa y Dña. Yolanda las cuales también impartieron al demandante instrucciones relativas a su trabajo.

Dña. Esther y Dña. Camila reciben instrucciones directamente de Dña. Yolanda responsable de control de calidad de expedientes de activos de Sa Nostra. La demandante Dña. Esther al menos desde julio de 2.010 utiliza la dirección de correo electrónico DIRECCION002 mediante la cual recibe directamente instrucciones de personas integradas en la plantilla de Sa Nostra como son Dña. Raquel , D. Ceferino , D. Hugo y D. Romeo .

Dña. Blanca , que utiliza también la dirección de correo electrónico DIRECCION001 , recibe directamente instrucciones relativas a su trabajo de personal integrado en la plantilla de Sa Nostra como D. Esteban y Dña. Edurne .

Dña. María Dolores utiliza la dirección de correo electrónico DIRECCION003 mediante la cual se comunica directamente con personal integrado en la plantilla de Sa Nostra evacuando consultas sobre el trabajo a realizar o bien recibiendo instrucciones en relación al mismo.

Dña. Magdalena desde al menos el mes de mayo de 2.008 utiliza la dirección de correo electrónico DIRECCION003 mediante la cual evacua consultas y recibe instrucciones directamente de D. Herminio , director de tramitación de riesgos de Sa Nostra. Dña. Magdalena recibe también instrucciones directamente de Dña. Camila .

En fecha 30 de septiembre de 2.010 D. Teofilo , persona integrada en la plantilla de Sa Nostra, remitió la nueva clave para conculta en la cuenta gestores de la web sanostra.net, de la cual es titular la entidad Sa Nostra facilitando número de usuario y clave identificada como tipo SAIBSA.

Los demandantes Dña. Magdalena , Dña. María Dolores , Dña. Esther disponen de tarjeta de presentación con el logotipo de SAIBSA que les identifica como miembros del departamento de control de gestores en las cuales consta una dirección de correo electrónico personal integrada en el dominio sanostra.es.

14.- La demandante Dña. Rita presta servicios encuadrada dentro del área de cuadre de operaciones, disquetes y transferencias. La demandante utiliza la dirección de correo electrónico DIRECCION002 mediante la cual recibe los ficheros conteniendo recibos remitidos directamente por el personal de Sa Nostra

15.- Los demandantes Dña. Luisa , Dña. Rosalia y D. Jesús Carlos prestan servicios en el área de cámara, truncamiento de recibos y letras de cambio. Dña. Luisa mediante el empleo de la dirección de correo electrónico DIRECCION002 recibe directamente instrucciones relativas a su trabajo de D. Erasmo , D. Narciso , D. Romeo y D. Jesús María , integrados todos ellos en la plantilla de Sa Nostra. Mantiene tambien contacto directo con el departamento de administración de Sa Nostra Inversiones S.A. atendiendo las encomiendas e instrucciones provenientes de dicho departamento

Dña. Rosalia que utiliza también la dirección de correo electrónico DIRECCION002 , recibe instrucciones directamente a través de la misma de D. Hugo , D. Narciso y D. Romeo . La demandante mantiene contacto directo con el departamento de administración de Sa Nostra Inversiones S.A. atendiendo las encomiendas e instrucciones provenientes de dicho departamento

D. Jesús Carlos en fecha 17 de abril de 2.009, utilizando la dirección de correo electrónico DIRECCION004 remitió a D. Mateo , persona integrada en la plantilla de Sa Nostra un correo electrónico cuyo texto es el que sigue: Rogamos nos remitan por valija al carecer de ellas un paquete de libretas verdes de ahorro ordinario, y las remitan a la of 207 Son Caliu. Futuras respuestas a este mail, ruego las dirijan directamente a la of 207 ya que soy sustituto y no estaré aquí el lunes.

16.- D. Nicolas se encuentra asignado al departamento de control de expedientes, consistiendo sus funciones en auditar el estado de los expedientes de préstamo personales e hipotecarios, pólizas de crédito y avales concedidos por Sa Nostra.

17.- Dña. Ana María y Dña Eugenia prestan servicios dentro del área de extranjero. Dña. Eugenia en junio de 2.003 tenía asignada la dirección de correo electrónico DIRECCION005 mediante la cual evacuaba consultas directamente con personas pertenecientes a la plantilla de Sa Nostra. En junio de 2.009 la demandante tuvo asignada la dirección de correo electrónico DIRECCION006 y al menos desde febrero de 2.010 utiliza la dirección de correo DIRECCION007 mediante la cual mantiene contacto directo con personal de la plantilla de Sa Nostra, dando cuenta de las incidencias, evacuando consultas y recibiendo instrucciones. Dña. Ana María tuvo asignada la dirección de correo electrónico DIRECCION008 desde al menos el mes de marzo de 2.003 mediante la cual mantenía contacto directo con personal de la plantilla de Sa Nostra evacuando consultas, facilitando información o recibiendo instrucciones. Desde al menos el mes de abril de 2.010 utiliza para los mismos fines la dirección de correo electrónico DIRECCION007 .

Las demandantes en el desempeño de su actividad mantienen contacto directo con otras entidades crediticias como son La Caixa, el Banco de Sabadell, Banco Popular, Caja Madrid o la CAM así como con la CECA. Dña. Ana María remitía además, información al Banco de España relativa a operaciones entre residentes y no residentes.

Las demandantes confeccionan los registros justificativos de movimientos de moneda mediante impresos en los cuales consta 'Caja de Ahorros de Baleares. Departamento de Extranjero'. Al pie de los mismos las demandantes se identifican como Ana María o Esther .

18.- Los demandantes en el desempeño normal de su actividad utilizan el sistema nformático de Sa Nostra. Para acceder al mismo disponen de un código de usuario (password) y de una clave personal e intransferible (PIN). Los demandantes pueden acceder a la intranet propia de los empleados de Sa Nostra.

19.- D. Nicolas , Dña. Rosalia , Dña. Blanca , Dña. Esther , D. Jose Enrique , Dña Eugenia y Dña. Ana María son titulares de cuentas bancarias abiertas en la entidad Sa Nostra identificadas con la clave NUM013 ( cuenta corriente empleado OSI).

20.-Los demandantes perciben su salario de la empresa Files & Transactions S.L. , la cual los mantiene en situación de alta en Seguridad Social. Con anterioridad al 13 de septiembre de 2.010, la empresa SAIBSA abonó los salarios de los actores y mantuvo a estos en situación de alta en la Seguridad Social.

21.- En virtud de contrato de fecha 1 de julio de 1.999 Sa Nostra arrendó a SAIBSA el local sito en la Avda. 16 de Julio nº 49 de Palma en el cual los demandantes desarrollan su actividad.

22.-En fecha 25 de marzo de 2.011 la empresa Files & Transactions S.L. instó ante la Autoridad Laboral la tramitación de expediente de regulación de empleo solicitando autorización para proceder a la reducción de la jornada de los trabajadores de los trece trabajadores demandantes por de causas económicas y organizativas. En fecha

24 de mayo de 2.011 la Dirección General de Trabajo dictó resolución autorizando a la empresa Files & Transactions S.L. a reducir la jornada durante un máximo de 6 meses de los seis trabajadores que prestan servicios en el departamento de bienes y garantías.

23.- Los demandantes D. Jose Enrique , D. Nicolas y D. Gerardo interpusieron demanda en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad contra las empresas SAIBSA y Files & Transactions S.L. que dio lugar a los autos seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 con número 1.371/2.009. en fecha 31 de mayo de 2.011 se dictó sentencia, que no es firme, estimando la demanda, declarando el derecho de los trabajadores a seguir percibiendo el complemento denominado Acuerdo de fecha 25 de agosto de 2.008, así como su incremento en la misma cuantía que el resto de los conceptos salariales condenado a las demandadas solidariamente, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar las diferencias salariales generadas durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2.007 y el 31 de diciembre de 2.010.

24.- En fecha 15 de noviembre de 2.010 tuvo lugar ante el TAMIB acto de conciliación promovido por los demandantes en fecha 2 de noviembre con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por D. Gerardo , D. Nicolas D. Jose Enrique , Dña. Eugenia , D. Dña. Rosalia , Dña. Camila , Dña. Luisa , Dña. María Dolores Dña. Esther Dña. Rita , Dña. Blanca Dña. Magdalena y Dña. Ana María con DNI NUM012 contra las empresas Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (SA NOSTRA), contra las empresas Servicios Administrativos e Informática Balear S.A. (SAIBSA), Files & Transactions S.L. y, Ángel 24 S.L. en materia de cesión ilegal de los trabajadores DEBO DECLARAR Y DECLARO:

A) La existencia de cesión ilegal de trabajadores en la relación laboral mantenida por los demandantes primero con Servicios Administrativos e Informática Balear S.A. (SAIBSA) y con Files & Transactions S.L. después.

B) El derecho de los demandantes a ostentar la condición de trabajadores indefinidos de la empresa Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (SA NOSTRA).

CONDENANDOa los demandados a estar y pasar por ambas declaraciones y a las consecuencias inherentes a las mismas.

Así mismo, debo absolver y absuelvoa las empresas codemandadas Administración y Servicios Tecnológicos 2.001 S.L. (ASERTEC), Nacex 705 S.L. y Documents and Files S.L. de los pedimentos formulados en la demanda.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª Cristina Samaranch Lacambra, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES SA NOSTRA, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por Gerardo , Nicolas , Jose Enrique , Eugenia , Rosalia , Camila , Luisa , María Dolores , Esther , Rita , Blanca , Magdalena , Ana María , representado por el Letrado D. Jaime Pastor Aloy ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha nueve de Diciembre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La codemandada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares 'Sa Nostra' formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la relación mantenida por los demandantes primero con Servicios Administrativos e Informática Balear S.A. (SAIBSA) y luego con Files & Transactions S.L. y Angel 24 S.L., declarando también el derecho de los demandantes a ostentar la condición de trabajadores indefinidos de la recurrente Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares 'Sa Nostra'.

El recurso articula un único motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en los artículos 42 y 43 ET y de la doctrina jurisprudencial en interpretación de la citada normativa, aunque luego se cita una sentencia de un tribunal superior de justicia, que no constituyen jurisprudencia conforme a lo establecido en el artículo 1.3 del código civil .

Sostiene la parte que el juez de instancia acepta la existencia de cesión ilegal por el hecho de haber aportado la parte demandante un supuesto informe de auditoría de hace más de 10 años, que no responde a la realidad actual, sin que tampoco sea suficiente una lista de correos que supuestamente vienen a demostrar que el personal de SAIBSA recibe instrucciones. En síntesis, se argumenta que no concurren los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal y en concreto, no estamos ante una empresa ficticia o aparente, no se trata de una empresa que no haya puesto en juego su organización empresarial, sino que ha ejercido el poder de dirección empresarial actuando como una verdadera empresa.

Antes de entrar en la cuestión jurídica planteada debe advertirse que será resuelta a la vista de cuanto se contiene en el completísimo y muy fundamentado relato de hechos probados que permanece inalterado por no haber sido atacado.

Se trata, en definitiva, de establecer si estamos o no ante el supuesto de cesión ilegal declarado en la sentencia recurrida, cuestión que pasa a abordarse.

SEGUNDO. El artículo 43.1 establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan' y se añade en su apartado 2 que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011 (RCUD 1812/2010 ) se declara lo siguiente:

'La contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12- septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia'.

De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

(...) el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del recurso, pues en los hechos probados aparecen los elementos de juicio necesarios para concluir que estamos ante una cesión ilegal de trabajadores y a tal fin pueden darse por reproducidos los acertados argumentos que se contienen en la sentencia recurrida.

Sin duda, lo más destacable es que los demandantes han venido prestando servicios siguiendo instrucciones de personas integradas en la plantilla de 'Sa Nostra', tal como se recoge en el hecho probado décimo tercero. Pero, también destaca que la actividad que desarrollaban los demandantes primero para SAIBSA y después para Files & Transactions S.L. y Angel 24 S.L. es una actividad de difícil externalización, ya que exigía un trabajo conjunto y coordinado de los demandantes con el personal de 'Sa Nostra', hasta el punto de que utilizaban el sistema informático de esta entidad y podían acceder a la intranet propia de sus empleados. Como explica el juez de instancia, la actividad de los demandantes es consustancial a la actividad propia y natural de la entidad de crédito demandada, llegando al extremo de mantener contacto directo con terceros, como el Banco de España u otras entidades crediticias, de forma que la actuación de los demandantes frente a ellos aparecía como una actuación propia de 'Sa Nostra'.

Por otra parte, SAIBSA llegó a estar participada al 100% por 'Sa Nostra' y en ese momento era difícil distinguir, más allá de la apariencia formal, entre una y otra entidad, porque los demandantes desarrollaban su actividad en un local propiedad de 'Sa Nostra' que había arrendado a SAIBSA y ni siquiera existía entre ellas un contrato que regularse las relaciones entre ambas. A esto último se puso fin después de la auditoría a la que se refiere el hecho probado noveno, en la que se recomendaba estudiar la situación de los empleados de SAIBSA que prestaban servicios de forma continuada en las dependencias de 'Sa Nostra', concretando la estructura de mando sobre dichos empleados.

Aparte de formalizar las relaciones entre ambas entidades nada cambió a partir de ese momento y los demandantes han seguido trabajando siguiendo instrucciones de los empleados de 'Sa Nostra' y perfectamente integrados dentro de la organización empresarial de esta. También en este punto acoge la sala los argumentos desarrollados por el juez de instancia sobre quién daba las instrucciones de trabajo y a quién formulaban los demandantes sus consultas sobre su trabajo cotidiano. Como se explica por el juez de instancia en su sentencia, no hay en los autos ningún ejemplo de ejercicio del poder de dirección sobre los demandantes por parte de SAIBSA o Files & Transactions S.L.

Por tanto, nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores, donde el verdadero empresario es la entidad 'Sa Nostra', que es quien se beneficia directamente del trabajo desarrollado por los demandantes, sin asumir los riesgos y cargas que se derivan de la condición de empleador y al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y el motivo fracasa y con ello el recurso que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida y con las consecuencias previstas en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS fijándose los honorarios del letrado de la parte impugnante D. Jaime Pastor Alou en la cantidad de 900 €.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares ('SA NOSTRA'), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha 14 de marzo de 2012 , en los autos de juicio nº 1449/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Gerardo , Don Nicolas , Don Jose Enrique , Doña Eugenia , Doña Rosalia , Doña Camila , Doña Luisa , Doña María Dolores , Doña Esther , Doña Rita , Doña Blanca , Doña Magdalena y Doña Ana María , frente a la citada recurrente y Files And Transactions, S.L., Documents And Files S.L., Administración de Servicios Tecnológicos 2001 (Asertc 2001), S.L.U., Servicios Administrativos e Informáticos de Baleares, S.A. (Saibsa), Ángel 24, S.L., y Nacex 705, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir por la empresa Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares ('Sa Nostra, S.A.')

Se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, D. Jaime Pastor Aloy, la suma de 900 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares ('Sa Nostra').

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0409-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0409- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.