Sentencia SOCIAL Nº 38/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1789/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 38/2017

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1789/16interpuesto por laCONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 21/06/16 , en Autos núm. 864/16, ha sido la Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Miguel en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES (PLUS DE PENOSIDAD), contra la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 21/06/16 , con el siguiente fallo: 'Debo estimar yestimola demanda interpuesta por Luis Miguel contra CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA.

Y en consecuencia debo declarar el derecho del actor a que le sea reconocido el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad en el trabajo con un año de retroactividad desde la fecha en que lo solicitó, esto es , se reconoce desde 11/11/2012 , en la cuantía del 20% del salario base de 513,65 euros mensuales, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 4109,20 euros (por el periodo que comprende entre 11/11/2012 hasta 31/3/2016).

Se condena igualmente a la demandada a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Luis Miguel , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la demandada CONSEJERÍA DE Igualdad y bienestar social de la JUNTA DE ANDALUCÍA con la categoría profesional de oficial 2ª de oficios (grupo IV) del convenio colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía, en el centro de trabajo CPM 'Bermúdez de Castro' de Granada, desde el 24/11/1981, con un contrato de trabajo temporal, y con un salario de 513,65 euros.

SEGUNDO.- A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.-El actor realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, de oficial 2ª oficios (mantenimiento).

El actor tiene contacto con los menores que acuden al centro y comparte con ellos los espacios del centro que son los de su trabajo.

CUARTO.-En el puesto de trabajo que desarrolla el actor se vienen dando una serie de riesgos laborales tales como:

-riesgo de exposición a agentes biológicos, debido a la convivencia y contacto con menores con enfermedades como lepra, hepatitis, tuberculosis, enfermedades de la piel.

-carga mental excesiva debido a la producción de incidentes con agresiones físicas y amenazas verbales, estrés, ansiedad y bajas por IT.

QUINTO.- El actor trabaja en el Centro de Acogida Inmediato de menores 'Bermudez de Castro'; en dicho centro se vienen recogiendo a adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades comprendidas entre los 12 a 17 años, y niños y niñas de hasta 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata.

En relación con la posibilidad de contagio, y dado el carácter inmediato del acogimiento, pasa cierto tiempo hasta conocer los resultados del reconocimiento médico a los menores; se han detectado algunas enfermedades infecto contagiosas (piel, hongos, genitales, etc) y hepatitis o tuberculosis. Algunos trabajadores del centro han estado tomando medicación por haber dado positivo en el control de tuberculosis, y una trabajadora a fecha 17/3/2016 continua en IT por tuberculosis y preciso internamiento hospitalario.

En relación a posibles amenazas, insultos o agresiones, dada la problemática de los menores, personal, familiar, de conducta, en alguna ocasión han agredido física o verbalmente a los trabajadores del centro; se producen insultos y amenazas hacia el personal por parte de las familias a las que se retiran los menores.

En ocasiones se han producido alteraciones del comportamiento de los menores por consumo de tóxicos, propiciando insultos y enfrentamientos con el personal y los restantes menores, e incluso precisando la derivación al CPD.

Los trabajadores han recibido cursos de prevención de riesgos laborales por parte de Prevensur y por los técnicos de Prevención de Riesgos Laborales; han participado en una jornada sobre enfermedades infectocontagiosas impartida por los técnicos en prevención de riesgos laborales en colaboración con la delegación de Salud.

Se han puesto en marcha actuaciones y medidas tales como cámaras de vigilancia, evitar quedarse a solas con menores violentos.

SEXTO. En fecha 6/4/2016 el Jefe de servicio de negociación colectiva y relaciones sindicales de la Consejería de Hacienda informa que por un lado siguiendo el procedimiento legalmente establecido el expediente en curso está pendiente de tramitación y por otro lado la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la propia normativa legal de carácter autonómico es motivo para justificar que de acuerdo con la regulación contenida en la ley 48/2015 no deja lugar a dudas sobre el mantenimiento de la suspensión del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecidos en el art 58,14 del VI convenio colectivo de la Junta de Andalucía.

SEPTIMO.- El importe mensual del plus litigioso sería del 20% del sueldo, esto es, 102,73 euros mes, siendo el importe reclamado en estos autos de 4109,20 euros (calculado desde 11/11/2012 a 31/3/2016); se solicita reconocimiento a futuro, mientras se mantengan las mismas circunstancias en su puesto de trabajo acreedoras del citado plus.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

NOVENO.- En fecha 16/3/2016 se ha extendido propuesta de requerimiento prevención riesgos laborales por la Inspección de Trabajo y SS en la que se recoge que la medida preventiva propuesta por el Servicio de Prevención Ajeno no se cumple en el centro de trabajo pero con independencia de ello la evaluación de riesgos laborales no contempla adecuadamente los riesgos laborales a los que se encuentran expuestos los trabajadores frente al riesgo biológico'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA, recurso que posteriormente formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por DON Luis Miguel , que presta servicios para la demandada CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con la categoría profesional de Oficial 2ª de oficios (grupo IV) del convenio colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía, con un contrato de trabajo temporal desde el 24/11/1981, en el centro de trabajo CPM 'Bermúdez de Castro' de Granada, con un salario de 513'65 euros y reconoce el derecho al percibo de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, por importe mensual de 102'73 euros que corresponde al 20% mensual de su salario base, por el periodo comprendido desde el 11-11-2011 hasta el 31-03-2016, por importe total de 4.109'20euros, condenando a la demandada a su abono, así como la condena igualmente a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso; articula la Letrada de la Junta de Andalucía en su recurso un ÚNICO motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegando en esencia que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que sean las que de ordinario acompañan el desempeño de un puesto de trabajo, añadiendo el citado precepto que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad, y configurándose el referido plus, como referido a un puesto de trabajo concreto y las circunstancias que en el mismo concurran, y no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal.

Por su parte - añade - la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (Apartado 1.1) establece cuales son los riesgos merecedores del citado plus, detallándolos y en su Apartado 2, al delimitar el concepto de riesgo y los casos tributarios del plus dispone que sólo se considerarán tributarios de una calificación positiva los casos en los que se constate la 'existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable entendiendo por tal aquél que supere un límite intolerable'. Por lo que considera que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometido este trabajador, dado su puesto y funciones, quedan eliminados con las medidas de seguridad que se ha acreditado que se adoptan, y además ni son permanentes o habituales, ni ha quedado acreditado que en el caso concreto del demandante se haya materializado en un daño real, ni es predicable sólo del puesto que concreto que desempeña, ya que es un riesgo genérico, que se da en otras muchas situaciones, no solo en el Centro, y por lo tanto no reúne los requisitos del plus de peligrosidad previsto en el VI Convenio Colectivo aplicable.

Pues bien, partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que constan en los Antecedentes de esta resolución, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de fecha 26 de octubre de 2016, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1857/2015 interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14 , respecto a Educadora que desarrolla la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencias 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, Granada, fundamentando la contradicción con la Sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 15 de diciembre de 2011, recurso de suplicación núm. 2251/2011 en la cual el actor prestaba servicios como personal laboral para la Delegación en Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educador de centros sociales, desarrollando la prestación laboral en el mismo Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue; es decir, en ambos supuestos se trataba de trabajadores, personal laboral de la Consejería de

Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educadores de centros sociales, que desarrollan la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, realizando idénticas funciones y sometidos a los mismos riesgos, que reclamaban el plus de peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo y las sentencias comparadas llegaron a resultados contradictorios, en tanto la primera denegó el citado plus, la de contraste se lo concedió. El Tribunal Supremo, tras consignar los preceptos de aplicación

del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, expresa «La cuestión

ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ), ambas reconocedoras del plus litigioso a la misma trabajadora, Dª Cristina . A esta doctrina, pues ha de estarse, conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española ) acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y como dictamina el Ministerio Fiscal con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), esta última precisamente referida a precedente reclamación de la actora, el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , en la que también estaba implica la actora, los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar

la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones». Y, resolviendo el recurso entablado, concluye el TS casando la Sentencia de esta Sala, expresando " 4.- En el supuesto examinado la recurrente presta servicios con la categoría de educadora de centro social, en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue (Granada), centro que se encuentra aislado y con poca accesibilidad, que puede ser complicada en invierno, en caso de nevadas, por encontrarse a una altitud entre 1000 y 1100 metros. En el indicado centro entre un 40% y un 50% de los usuarios ingresan derivados por instituciones penitenciarias. Algunos de dichos enfermos padecen enfermedades infectocontagiosas, en particular tuberculosis. Además la trabajadora ha de realizar labores como el control de orina de los usuarios para verificar si consumen o no sustancias tóxicas, vigilarles durante las 24 horas, dispensa de medicación prescrita de riesgo, resolución de los conflictos entre los internos que, en ocasiones presentan brotes agresivos... lo que supone el estar sometida continuamente a una situación de tensión y estrés que, dado el trato directo con los usuarios, en ocasiones con una gran cercanía y las especiales circunstancias de los mismos -drogodependientes, provenientes en un 40% de instituciones penitenciarias, con conductas, en ocasiones violentas- supone que el trabajo se presta en circunstancias excepcionales, por lo que procede el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad establecido en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía " .

Razonamiento que es de aplicación al caso aquí enjuiciado puesto que partiendo de los presupuestos de hecho que se sientan en la Sentencia que se impugna, se ha convenir que concurren en este caso concreto las circunstancias excepcionales en el trabajo del actor, como se declara probado en el relato fáctico de la Sentencia de instancia; es por ello que ha de rechazarse la infracción denunciada. Ahora bien, en la norma que se cita como infringida, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales por lo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, es decir, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con los hechos probados de la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, por lo cual, sólo puede reconocerse y dar lugar al percibo del citado plus al actor con categoría profesional de Oficial 2ª de oficios (grupo IV), hasta la fecha de la Sentencia, dado que la Consejería no ha opuesto defensas acogibles respecto a la reclamación que se le hace. Ello, no obstante, esta Sentencia no puede ir más allá de lo que ha sido reclamado y que ha quedado acreditado debiendo el trabajador, en periodos sucesivos y de seguir trabajando en las mismas condiciones, reclamar dicho derecho, lo que comporta que el motivo y con ello el recurso debe ser estimado parcialmente, siguiéndose así el criterio establecido por el Tribunal Supremo sobre el análisis que ha de realizarse para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad caso por caso.

En consecuencia,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 21/06/16 , en Autos núm. 864/16, seguidos a instancia de DON Luis Miguel , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES (PLUS DE PENOSIDAD), frente a la recurrente, y debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en el Fallo en cuanto a la condena a la Consejería demandada a seguir abonando el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad más allá del periodo reconocido hasta el 31-03-2016, sin perjuicio de poder reclamar el trabajador en periodos sucesivos de seguir trabajando en las mismas condiciones; confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1789.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1789.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso..

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-