Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00038/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Tfno:947284055
Fax:947284056
Equipo/usuario: MBL
NIG:09059 44 4 2017 0001474
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000480 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Brigida
ABOGADO/A:ALVARO DE DIEGO ALEGRE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL ABOGADO DEL ESTADO, HOTEL RICE SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JORGE VALLE CONDE
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA 38/17
En BURGOS, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000480 /2017 a instancia de D/Dª. Brigida , que comparece asistido del Letrado Don Alvaro de Diego Alegre contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL ABOGADO DEL ESTADO, HOTEL RICE S.L.U., que comparece representada por el Letrado Don Jorge Valle Conde,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Brigida presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL ABOGADO DEL ESTADO, HOTEL RICE S.L.U., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- DOÑA Brigida ha venido prestando servicios para la empresa HOTEL RICE S.L.U, dedicada a la actividad de Hostelería, con una antigüedad de 17 de octubre de 2.011, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Camarero hasta el 1 de diciembre de 2.013 en que pasó a ostentar la categoría profesional de Camarero y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.300,55 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial de 33 horas semanales, en la localidad de Burgos, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, habiendo celebrado las partes contrato de trabajo indefinido en el que no consta cláusula alguna de exclusividad.
SEGUNDO.- La actora venía desempeñando su actividad con jornada completa en horario de mañana y tarde, habiendo solicitado en fecha 19 de mayo de 2.015 reducción de jornada por cuidado de hijo y realizar el siguiente horario:
- Lunes: libre
- Martes y miércoles: de 06,30 a 12,00 ho
- Jueves y viernes: de 06,30 a 12,30 horas
- Sábado y domingo: de 07,30 a 12,30 horas.
Lo que le fue concedido por HOTEL RICE S.L.U.
TERCERO.- Doña Carmela , Responsable de Personal del Hotel Rice propuso a la actora prestar servicios durante los días 20, 21, 27 y 28 de mayo de 2.017 en horario de tarde, lo que fue rechazado por ella, habiendo prestado servicios durante los días 20 y 27 de mayo de 2.017 en horario de tarde en el Restaurante Los Braseros dedicado a la actividad de Hostelería, sito en el kilómetro 102 de la carretera Burgos-Logroño.
CUARTO.- En fecha 11 de mayo de 2.017 la actora acudió a los Servicios Médicos de Mutua Fremap, manifestando que se había hecho daño en la Muñeca derecha al coger una mesa para montar, siendo atendida y realizándole las correspondientes pruebas diagnósticas, entre ellas Ecografía y TAC en fecha 11 de mayo de 2.017, acudiendo a Consulta de Cirugía Plástica en fecha 23 de mayo de 2.017, siendo intervenida en fecha 15 de junio de 2.017, realizando posterior tratamiento rehabilitador, habiendo comunicado la actora a la empresa demandada en fecha 25 de mayo de 2.017 mediante wasap, que era el medio habitual de comunicación entre ellas, que el día 15 de junio iba a ser intervenida de Tendinitis de Quervain en la Mutua de la empresa, así como que le habían manifestado que de momento necesitaría entre un mes y un mes y medio de baja para la recuperación, recordando por wasap de 12 de junio de 2.017 que iba a ser operada el día 15 de junio de 2.017.
QUINTO.- La demandante inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 15 de junio de 2.017 derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'Tendinosis de Quervain'.
SEXTO.-En fecha 14 de junio de 2.017 la empresa demandada notificó carta de despido a la actora del tenor literal que obra como acontecimiento número 32 del Expediente Digital, cuyo contenido se da por reproducido.
SEPTIMO.-En fecha 15 de junio de 2.017 la actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 3 de julio de 2.017 con el resultado de sin avenencia, habiendo presentado demanda en fecha 20 de julio de 2.017, dictándose Diligencia de Ordenación en fecha 26 de julio de 2.017 requiriendo a la demandante para que en el plazo de cuatro días presentase los documentos que acompañan a la demanda individualizados en archivos independientes describiendo sucintamente cada PDF con el nombre del escrito que contiene, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados a todos los efectos, que fue recibida por la parte actora en fecha 27 de julio de 2.017, dictándose Diligencia de Ordenación en fecha 11 de septiembre de 2017 haciendo constar que había transcurrido el plazo concedido por Diligencia de Ordenación de 26 de julio de 2.017 sin que constase la subsanación de la demanda, teniendo por no presentados los documentos acompañados a la demanda, entre los que se encuentra el documento que acredita la representación de la actora que ostenta el Letrado que encabeza la demanda y siendo dicho documento requisito necesario para la admisión de la demanda, se acordó requerir a la demandante para que en el plazo de cuatro días a contar desde la notificación de esa Resolución, remitiese nuevamente el citado documento, bajo apercibimiento de archivo si no lo verificara, debiendo asimismo remitir el documento que acredita la celebración o intento de conciliación previa en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de archivo si no lo verificara, lo que fue efectuado, dictándose Decreto en fecha 27 de septiembre de 2.017 de admisión a trámite de la demanda.
OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han acreditado a través de las pruebas documental obrante en autos e interrogatorio de testigos practicado en el acto de juicio.
SEGUNDO.-En primer lugar por la empresa demandada se ha alegado la excepción de caducidad de la acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 59-3 del ET , que señala que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.
Teniendo en cuenta lo anterior, no existe la caducidad alegada, pues el despido se produjo en fecha 14 de junio de 2.017, la papeleta de conciliación se presentó en fecha 15 de junio de 2.017, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 3 de julio de 2.017 con el resultado de sin avenencia, habiendo presentado demanda en fecha 20 de julio de 2.017, dictándose Diligencia de Ordenación en fecha 26 de julio de 2.017 requiriendo a la demandante para que en el plazo de cuatro días presentase los documentos que acompañan a la demanda individualizados en archivos independientes describiendo sucintamente cada PDF con el nombre del escrito que contiene, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados a todos los efectos, que fue recibida por la parte actora en fecha 27 de julio de 2.017, dictándose Diligencia de Ordenación en fecha 11 de septiembre de 2017 haciendo constar que había transcurrido el plazo concedido por Diligencia de Ordenación de 26 de julio de 2.017 sin que constase la subsanación de la demanda, teniendo por no presentados los documentos acompañados a la demanda, entre los que se encuentra el documento que acredita la representación de la actora que ostenta el Letrado que encabeza la demanda y siendo dicho documento requisito necesario para la admisión de la demanda, se acordó requerir a la demandante para que en el plazo de cuatro días a contar desde la notificación de esa Resolución, remitiese nuevamente el citado documento, bajo apercibimiento de archivo si no lo verificara, debiendo asimismo remitir el documento que acredita la celebración o intento de conciliación previa en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de archivo si no lo verificara, lo que fue efectuado, dictándose Decreto en fecha 27 de septiembre de 2.017 de admisión a trámite de la demanda, es decir, la demandante no ha tenido inactividad alguna que permita tener por caducada su acción.
TERCERO.- En segundo lugar, en cuanto al salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, es de 1.300,55 €, por tratarse del promedio de lo percibido por la actora en base a las hojas salariales referidas a meses completos que constan aportadas en su ramo de prueba, habiéndose sometido ambas partes al resultado de esos cálculos para su fijación.
CUARTO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, resulta acreditado que la actora venía desempeñando su actividad con jornada completa en horario de mañana y tarde, habiendo solicitado en fecha 19 de mayo de 2.015 reducción de jornada por cuidado de hijo y realizar el horario que se ha indicado en el Hecho Probado Segundo de esta Resolución, exclusivamente en jornada de mañana, lo que le fue concedido, siendo así que Doña Carmela , Responsable de Personal del Hotel Rice propuso a la actora prestar servicios durante los días 20, 21, 27 y 28 de mayo de 2.017 en horario de tarde, lo que fue rechazado por ella, habiendo prestado servicios durante los días 20 y 27 de mayo de 2.017 en horario de tarde en el Restaurante Los Braseros dedicado a la actividad de Hostelería, al igual que la empresa demandada, sito en el kilómetro 102 de la carretera Burgos-Logroño.
QUINTO.- Teniendo en cuenta dichos hechos, debe determinarse si los mismos constituyen la falta muy grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza regulada en el artículo 40-2 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería al que se remite el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería y en el artículo 54-2 d) del ET , habiendo sido matizado dicho comportamiento por la Jurisprudencia en el sentido de entender que en ellos se puede incurrir tanto de forma dolosa o intencional, con ánimo deliberado y propósito consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador como por negligencia o descuido imputable al mismo, imponiéndose una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor de acuerdo a la responsabilidad del cargo desempeñado y confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de faltas sea necesario que se acredite la existencia de un lucro personal, deviniendo intranscendente que el trabajador se haya o no beneficiado, en mayor o menor cuantía, así como que la empresa haya o no experimentado perjuicio ya que como tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo entre otras coincidentes sentencias de 9 de Junio de 1984 y 29 de Noviembre de 1985 , basta el quebranto de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral para que se dé la causa de despido porque ni en la desconfianza cabe establecer grados ni la deslealtad requiere la existencia de un resultado, señalando la Sentencia del TS de 26 mayo de 1986 , que la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza son faltas que se entienden cometidas aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad, y en la de 19 enero 1987 que el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que tipifica el art. 54.2º d) puede advenir no solamente por conductas intencionales o dolosas, sino por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo
La Sentencia del TSJ de Aragón de 21-9-94 señala que la buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia en la confianza ajena.
Por su parte la Sentencia del TSJ de Galicia de 12 de mayo de 1995 establece que es fundamental en el tráfico jurídico, que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir estas relaciones ( artículo 7-1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20-2 del ET .
La Sentencia del TSJ de la Rioja de 6 de junio de 1.994 establece que 'la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Tít. Preliminar Código Civil precisa que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe (art. 7.1 º), pone coto al fraude de ley ( art. 6.4º) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7.2º). También el ET la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20.2º) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [art. 50.1º a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual (S 25 febrero 1994, con cita de la de 10 mayo 1993).
SEXTO.- En el presente caso, debe entenderse cometida por la actora la citada falta muy grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual, pues hay que tener en cuenta que el reconocimiento de un determinado horario supone un esfuerzo empresarial que se realiza para que el trabajador que lo solicita pueda conciliar su vida laboral, personal y familiar, que es para lo que debe emplear la reducción de jornada con la elección del horario concreto, no para prestar servicios en otra empresa, máxime teniendo en cuenta que HOTEL RICE S.L.U., a través de la Responsable de Personal, propuso a la actora prestar servicios durante los días 20, 21, 27 y 28 de mayo de 2.017 en horario de tarde, lo que fue rechazado por ella, habiendo prestado servicios durante los días 20 y 27 de mayo de 2.017 en horario de tarde en el Restaurante Los Braseros dedicado a la actividad de Hostelería, al igual que la empresa demandada, sito en la misma localidad, es decir, la demandante ha realizado un uso abusivo de la reducción de jornada y concreción de horario determinado que le fue reconocido por la empresa demandada, señalando al respecto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 7 de enero de 2.014 que '.... aquí no se sanciona el pluriempleo ni la eventual concurrencia desleal, sino el ejercicio abusivo y antisocial del derecho reconocido en el art. 37.5 ET , para una finalidad diferente de aquella para la que se estableció....', pronunciándose asimismo en este sentido la Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de febrero de 2.013 .
SEPTIMO.- Por todo lo dicho, procede la desestimación de la demanda, declarando la procedencia del despido operado por la empresa demandada y que ha sido objeto de impugnación, debiendo afirmar que no se acredita en modo alguno que dicha despido obedezca a la comunicación por la trabajadora a la empresa demandada de que iba a ser objeto de intervención quirúrgica y que necesitaría entre un mes y un mes y medio al menos para recuperarse, máxime cuando han resultado acreditados los hechos imputados en la carta de despido.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que rechazando la excepción de caducidad que ha sido alegada por la empresa demandada y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimando la demanda presentada por DOÑA Brigida contraHOTEL RICE S.L.U.,FOGASAdebo declarar y declaro procedente el despido operado, absolviendo a la empresa HOTEL RICE S.L.U., de los pedimentos contenidos en la demanda.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1073/0000/65/0480/17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
