Sentencia SOCIAL Nº 38/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0045809
Procedimiento Recurso de Suplicación 978/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 1049/2016
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 978/2017
Sentencia número: 38/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 19 de Enero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 978/2017 formalizado por el Sr. Letrado D. BERNARDINO
CARREÑO CORTIJO en nombre y representación de Dña. Carlota , y formalizado por la Sra. Letrada

de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia nº 141/2017, de fecha 05/04/2017, dictada por el
Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 1049/2016, seguidos a instancia de Dña.
Carlota frente a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA CONSEJERIA DE POLITICAS
SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación sobre DESPIDO y CANTIDAD,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Primero.- Dña. Carlota , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la Agencia Madrileña de Atención Social dependiente de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, desde el día 30-6-2010, en virtud de contrato de trabajo de interinidad, para la cobertura de vacante número NUM001 , vinculada a la Oferta de Empleo Público Adicional de 1999, y hasta su cobertura definitiva por los procesos del artículo 13.2 y 3 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la CAM o hasta su amortización, a tiempo parcial (jornada del 58,09%), con la categoría profesional de auxiliar de enfermería.

Con efectos de 1-7-2010, Dña. Carlota vio ampliada su jornada a tiempo completo.

En el año 2016 su retribución ha ascendido a la cantidad mensual de 1.903,21 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

Ha venido prestando sus servicios en la Residencia Doctor González Bueno de Madrid.

Con carácter previo al 30-6-2010, Dña. Carlota ha prestado servicios por cuenta de la Agencia durante los siguientes periodos: del 15-7-2007 al 15-1-2008; del 10-3-2008 al 6-4-2008; del 30-6-2008 al 30-9-2008; del 15-12-2008 al 15-1-2009; del 31-3-2009 al 27-4-2009; del 1-7-2009 al 30-9-2009; del 14-12-2009 al 4-1- 2010; del 23-1-2010 al 12-4-2010. Ha prestado servicios por cuenta de una empresa privada del 1-1-2009 al 30-9-2009.

Segundo.- El día 3-4-2009 (BOCM de 29-6-2009) se convocó proceso de consolidación de empleo para la categoría profesional de auxiliar de enfermería, entre otros. El día 29-7-2016, la Dirección General de Función Pública dictó resolución definitiva adjudicando a Dña. Rosario la vacante número NUM001 .

Tercero.- El día 30-9-2016 Dña. Carlota recibió escrito de la CAM con el siguiente contenido: 'por el presente se le comunica que con fecha 30-9-2016 dejará de prestar sus servicios en nuestro Centro, con categoría de auxiliar de enfermería y NPT NUM001 , como finalización del proceso de consolidación de empleo, para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría arriba indicada, y cuya plaza venía ocupando interinamente'.

Llegado el día 30-9-2016 Dña. Carlota cesó en su trabajo.

Con fecha 30-9-2016 se suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en virtud del cual Dña. Rosario pasó a ocupar, con efectos de 1-10-2016, de forma definitiva, la vacante número NUM001 , con la categoría profesional de auxiliar de enfermería en la Residencia Doctor González Bueno. El contrato obra a los folios 54 a 55 y aquí se da por reproducido.

Cuarto.- No consta que Dña. Carlota ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior a septiembre de 2016.

Quinto.- El día 27-10-2016 se presentó demanda. El día 21-10-2016 se presentó reclamación previa a requerimiento del juzgado.

Sexto.- A fecha 30-9-2016 Dña. Carlota se encontraba embarazada, y permanecía en situación de incapacidad temporal con diagnóstico de 'hemorragia sangrado primer trimestre embarazo; amenaza aborto'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la acción de despido y ESTIMANDO PARCIALMENTE la acción de reclamación cantidad ejercitada por DÑA. Carlota contra la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL, dependiente de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMLIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la cantidad de TRES MIL CIENTOS TREINTRA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.133,64 euros)'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12/09/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 03/01/2018 señalándose el día 17/01/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto la actora como la Comunidad de Madrid contra sentencia que desestimó la reclamación por despido y estimó parcialmente la acción de reclamación de cantidad ejercitada por Doña Carlota contra AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL dependiente de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, condenando a que se abone a la demandante la cantidad de 3.133,64 euros (8 días por año).



SEGUNDO .- Según declara probado la sentencia de instancia, y no es discutido, la actora se vinculó a la parte demandada desde el 30-6-2010 en virtud de un contrato de interinidad para la cobertura de vacante número NUM001 vinculada a la Oferta de Empleo Público Adicional de 1999 y hasta su cobertura definitiva por los procesos del art. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la CAM , o hasta su amortización, categoría auxiliar de enfermería. Convocado proceso de consolidación de empleo para la categoría de auxiliar de enfermería, entre otros, el 3-4-2009, se adjudicó por resolución definitiva de 29-7-16 la vacante número NUM001 a Doña Rosario , que suscribió el correspondiente contrato indefinido a tiempo completo con efectos del 1-10-2016. A fecha 30-9-2016, en que se cesó a la actora, estaba embarazada.



TERCERO .- La ratio decidendi de la sentencia de instancia consiste en que, habiendo transcurrido en exceso el plazo de 3 años previsto por el art. 70 del EBEP , la relación laboral que unía a la actora con la demandada es indefinida no fija, pero no se ha producido un despido dado que no se ha amortizado la plaza NUM001 , sino cubierto por quien ha superado el procedimiento convocado, concurriendo una justa causa legal para extinguir el contrato sin que la demandada estuviera obligada a acudir a los trámites del art. 52 c) en relación con el 51.1 y 53 ET , al no tratarse de un supuesto de amortización de la plaza, por lo que, aun no existiendo una acumulación indebida de acciones, se debe desestimar la acción de despido, siendo irrelevante a la hora de extinguirse el contrato estuviera la actora embarazada pues esta situación no le protege frente a la extinción por cobertura reglamentaria de la vacante. Y, partiendo de que tiene la actora la condición de indefinida no fija, ha existido una discriminación respecto a los trabajadores fijos por extinguirse el contrato concurriendo causa legal sin concederle indemnización alguna, de ahí que finalmente le reconozca una indemnización de 8 días por año atendiendo a una antigüedad de 30-6-2010 y un salario día de 62,57 euros.



CUARTO .- Disconforme con este planteamiento, el recurso de la Comunidad de Madrid, despliega cuatro motivos: el primero, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , por discrepar del salario fijado en el hecho probado primero, proponiendo el de 1.821,69 euros según la nómina del mes de marzo de 2016 (folio 519) y en los tres restantes, ya en sede del Derecho aplicado, y en resumen, denuncia infracción del art. 26.1 LRJS , por acumulación indebida de acciones, dado que, a su criterio, no cabe sustanciar en el procedimiento de despido la acción de reclamación de cantidad; 70 del EBEP en relación con los artículos 7 y 83 del mismo texto legal y Disposición Transitoria Cuarta del mismo y Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid o, subsidiariamente del 70 del EBEP en relación con su Disposición Final Cuarta y doctrina judicial asociada, al considerar no es aplicable al caso el art. 70 EBEP , y aun en supuesto de que lo fuera no se habría infringido al realizarse las ofertas de empleo público dentro del plazo de los tres años siguientes a su entrada en vigor con la publicación del proceso extraordinario de consolidación de empleo, no impugnándose la convocatoria de las plazas ni por la actora ni por ninguno de los interesados; y 49.1.b) en relación a la pretensión subsidiaria indemnizatoria a consecuencia de la STJUE de 14-9- 16, al no caber indemnización alguna por no ser equiparable la indemnización por causas objetivas a la de un contrato de interinidad.



QUINTO .- Mientras que el recurso de la actora, también discrepando del planteamiento de la sentencia de instancia, estructurado en dos motivos con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia, por una parte, infracción del art. 55.5 b) ET , dado que, en su opinión, no se resuelve por la resolución judicial de instancia respecto a la nulidad del despido por causa de su embarazo, y que debió ser declarado nulo por esta circunstancia, y de otra infracción de los artículos 70 EBEP en relación con la doctrina sentada en las sentencias del TS que cita, señaladamente la de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 , y del TJUE en la suya de 14-9-2016 , por entender en el caso de no considerarse estamos ante un despido le correspondería una indemnización de 20 días.



SEXTO .- Respecto a la revisión del salario, no se razona por la CAM, tal como exige por el art. 196.2 LRJS , el por qué ha de estarse a la nómina del mes de marzo de 2016 para cuantificar el salario en 1.821,69 euros del año 2016, y desde luego no se acredita, a la vista de las nóminas obrantes en autos, atendiendo a las bases de cotización que en las mismas figuran, se haya incurrido en error por la Juez de Instancia al fijar el salario, declinando con ello el primer motivo del su recurso.

SEPTIMO .- Entiende la Comunidad de Madrid en el segundo motivo que no cabe sustanciar en el procedimiento de despido la acción de reclamación de cantidad, produciéndose una acumulación indebida de acciones según el art. 26 LRJS .

No es así, por lo que el motivo decae.

Para ello, y como viene reiterando esta Sección de Sala en múltiples resoluciones abordando idéntica cuestión (así, y por todas, la de 29-9-17, rec. 609/17) basta con remitirnos a la doctrina que luce en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.017, en Pleno (recurso nº 1.664/15 ) y 9 de mayo de 2.017 (recurso nº 1.806/15 ), dictadas ambas en función unificadora, por mucho que hagan méritos a personal laboral indefinido no fijo, lo que no impide que su criterio en este punto sea plenamente extrapolable al supuesto enjuiciado. Así, la segunda de ellas proclama: '(...) Sin que esto suponga incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que como ya hemos señalado, la acción de despido ejercitada en la demanda (...), permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a derecho, y que en este supuesto, de acuerdo a lo antedicho, debe ser la de veinte días por año de servicio' . Se trata, por tanto, de queja que fue desechada, haciéndolo también en el apartado 3 del fundamento segundo de la misma, donde la expresada Sala del Alto Tribunal afirma: '(...) Sostiene el Abogado del Estado en la impugnación que con este segundo motivo se pretende introducir en fase de casación una cuestión nueva que no fue invocada en suplicación, al no haber instado anteriormente la demandante el pago de la indemnización correspondiente a la extinción de los contratos temporales a la que se refiere el art. 49.1 letra c) ET . Alegato que no es atendible, cuando los mismos argumentos de la Sala IV que recoge la sentencia referencial admiten la posibilidad de imponer en estos casos la condena al pago de la indemnización que legalmente corresponda, porque lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales ', lo que desvirtúa cualquier alegación respecto de una supuesta indebida acumulación de acciones, al estar implícita la indemnización subsidiariamente propugnada en la acción de despido que se ejercita.

El motivo, por ende, se rechaza.

OCTAVO .- Pasamos a continuación a examinar la cuestión atinente a si la actora tiene la condición de indefinida no fija por haberse sobrepasado el plazo de los tres años para la ejecución de la oferta de empleo.

Lo relevante en el caso enjuiciado no es tanto si ha cumplido o no la demandada con el plazo de los tres años para la ejecución de la oferta de empleo público, cuanto si el puesto de trabajo que ocupaba interina y provisionalmente por la actora podía extinguirse sin indemnización alguna.

En relación con el tiempo de permanencia en la situación de interinidad, cuando se trata de Administraciones Públicas, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial según la cual la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determinaba la transformación del contrato en indefinido [ STS 24-6-1996, rec.

2954/1995 ]; o aquella que señalaba que ' no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plaza ' [ STS 11-12-2002, rec. 901/2002 ].

En efecto, según dispone el art. 70 del EBEP : '1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos .' Habiendo interpretado la más moderna doctrina del Tribunal Supremo que, en aplicación del EBEP ( art. 70.1 RDLeg 5/2015) y de la normativa reglamentaria [ art. 4.2.b) RD 2720/1998 ] la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta.

Así, dice la STS de 14/7/2014 , seguida por la de 14-10-2014, rec. 711/2013 , confirmando la de suplicación: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación contractual había devenido indefinida no fija '.

En el caso presente, a los efectos dialécticos, cabría sostener dos posiciones: 1.- Que no es aplicable el plazo de tres años del art. 70 EBEP , [ 'la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años' ], en línea con la STSJ Madrid, Sección Sexta de 8-5-17, rec. 87/2017 , pues este precepto se refiere a la incorporación de personal de nuevo ingreso y en el caso de la actora, al tratarse de un proceso de consolidación de empleo, resulta de aplicación la disposición transitoria cuarta de la normas de referencia (EBEP ), que establece:' 1.

Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 '.

2.- Que es aplicable el plazo de los tres años del artículo 70 EBEP , en línea con la STSJ Madrid, Sección Quinta de 24 de abril de 2017, rec. 109/2017 , pero adquiriendo la condición de indefinida no fija por transcurso de los tres años sin cubrirse la plaza por titular, aunque ello no impide que la vacante que ocupa no pueda cubrirse por el procedimiento legal. Siendo la conclusión la de entender que el contrato de la demandante fue extinguido de manera eficaz, pero teniendo derecho a una indemnización de 20 días por año, como se sigue del criterio de la STS 28 de marzo de 2017, rec. nº 1664/2015 , según la que, y en lo que aquí interesa: '(...) un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato' .

Cualquiera que sea la posición que finalmente se adopte la conclusión que se alcanza es que la actora tiene derecho a una indemnización de 20 días por año, como vamos a argumentar más detenidamente a continuación, declinando con ello el tercer motivo del recurso de la CAM.

NOVENO .- En el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (' objetivo ' o ' colectivo '), si la extinción se califica de procedente, da lugar a una indemnización de 20 días/ año y máximo 12 mensualidades ( art. 53.1.b ET ), que debe ponerse a disposición en la carta de despido.

A tenor del art. 49.1.c) ET , a la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos format ivos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Según se deduce de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada 'no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas '.

Esta Directiva, por de pronto, entra en contradicción con el artículo 15.6 ET según el que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos ...' .

El supuesto contemplado por la STJUE de 14 septiembre 2016 (c-596/14), caso ANA DE DIEGO PORRAS VS MINISTERIO DE DEFENSA, es el siguiente: La trabajadora prestaba servicios en el Ministerio de Defensa desde febrero de 2003, al amparo de varios contratos. En agosto de 2005 es nombrada interina para sustituir a una empleada que desempeña cargo sindical. El RDL 20/2012, de 13 de julio, sobre medidas de estabilidad presupuestaria, comporta la pérdida de la condición representativa de la representante sindical.

Al aproximarse la reincorporación de la trabajadora titular del puesto desempañado, el empleador activa el cese de la interina.

La cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid al Tribunal del Luxemburgo partía como premisas básicas de que la contratación por interinidad se ajustaba en el caso de Ana De Diego a los requisitos exigidos por la normativa nacional en vigor y la finalización de dicho contrato de trabajo estaba basada en una razón objetiva. En el ordenamiento laboral español cuando se extingue un contrato fijo por razones objetivas se abona una indemnización 20 días de salario por año trabajado, mientras que cuando se extingue un contrato temporal solo se abona 12 días de salario por año trabajado. Y cuando termina un contrato de interinidad no hay indemnización alguna.

A la primera pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid [¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco?] se respondió por el Tribunal Europeo así : El concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

La segunda, tercera y cuarta pregunta formuladas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid fueron las que siguen: ¿Los trabajadores temporales han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que los fijos cuando el contrato se extingue por causas objetivas? ¿El artículo 49.1.c) ET traspone bien la Directiva 1999/1970 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil? ¿Es discriminatoria la distinción entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales? Pese a las tres preguntas formuladas, el TJUE opta por abordarlas conjuntamente (segunda a cuarta) estableciendo la comparación entre indemnización a interinos y a trabajadores fijos comparables, sin comparar unos temporales con otros.

La clave en función de la cual se opta por el Tribunal de Luxemburgo en dejar abierta la indemnización de 20 días a la interinidad era que la demandante (Ana de Diego) ocupó durante siete años consecutivos el mismo puesto de una trabajadora en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical, así que 'la situación de trabajador con contrato de duración determinada de la recurrente en el litigio principal era comparable a la de un trabajador fijo ', alcanzando las siguientes conclusiones: La Directiva se opone a una normativa nacional que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

En concreto, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 el Tribunal de Estrasburgo (Sala Décima ) declaró: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización' .

Mientras que la sentencia de 5 de octubre de 2016, nº 613/2016, rec. 246/2014, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, una vez le fueron devueltas las actuaciones por el Tribunal de Luxemburgo tras dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, considera, estimando el recurso de la trabajadora, es ajustada a derecho la extinción del contrato de interinidad de la actora, razonando a renglón seguido nos encontramos en un supuesto de temporalidad con 'tempus' no acotado y de previsibilidad incierta hasta el extremo de que la duración del contrato se ha extendido más de siete años, acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva -en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial- con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina 'causas objetivas ', en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral. En efecto, no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada, pues la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual, sino que ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical, evento indubitadamente sobrevenido. Siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, ha de estarse a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas las condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es, veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del ET , porque la extinción es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación.

DÉCIMO .- Esta Sala considera, compartiendo en este punto los razonamientos de la sentencia de instancia, que no ha existido un despido, dado que concurre una causa válida de extinción del contrato, cual es la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentariamente establecido, pasando a ser ocupada la plaza ocupada por la actora por quien la ganó en el proceso selectivo de consolidación de empleo. Según proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.017 : '(...) En cuya resolución ha de aplicarse la doctrina que establece la reciente sentencia del Pleno de la Sala, de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), que conoce de un supuesto idéntico al presente en el que se declaró ajustada a derecho la extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, habiendo reclamado la trabajadora en su demanda la calificación de ese acto extintivo como despido improcedente' . Si esto es así en caso de personal laboral indefinido no fijo, cuánto más tratándose de contrato de interinidad para cobertura de vacante, circunstancia que, a la postre, se produjo -llegando, pues, a su término- a través de uno de los procesos selectivos regulados en el Convenio Colectivo de aplicación.

En fin, que como atinadamente resuelve la sentencia de instancia, ' cubierta la plaza NUM001 por quien ha superado el procedimiento convocado y tramitado al efecto, se ha producido la condición que provoca la extinción del contrato de trabajo de la demandante por la vía del artículo 49.1.b) del ET (...) Concurría causa legal para poner fin al contrato y la demandada no estaba obligada a acudir a los trámites del artículo 52.c) en relación con el artículo 51.1 y 53 del ET '.

DÉCIMO-
PRIMERO .- Resultando evidente que si no ha existido un despido deviene irrelevante a todas luces que la trabajadora estuviera embarazada en el momento de la extinción, de ahí que, como una vez más enfatiza con acierto la resolución judicial de instancia, esa situación no le protege frente a la extinción por cobertura reglamentaria de la vacante ocupada, no siendo ajustada a la realidad la apreciación de la demandante de que no se resuelve por la sentencia de instancia respecto a la nulidad del despido por causa de su embarazo, declinando su primer motivo del recurso, pues parte de una premisa errónea, la de que ha existido un despido, lo que no es así.

DÉCIMO-

SEGUNDO . En cambio sí tiene razón la recurrente cuando en su segundo motivo entiende que tiene derecho a una indemnización de 20 días por año, y no de 8 días por año, como ha resuelto la sentencia recurrida. La Directiva 1999/70/CE goza en este caso de eficacia directa vertical en la relación laboral entre las partes procesales, pues estamos en un pleito entre un Organismo público ('Comunidad de Madrid') que actúa como prestador de un servicio público y un particular. Por aplicación de esta Directiva y doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 596/14 , De Diego Porras), y aunque concurra una justa causa de extinción del contrato, entiende esta Sección de Sala, en línea con su sentencia de 16 de junio de 2017, rec. 350/2017, y con la Sección Sexta de este mismo TSJ en la suya de 8 de mayo de 2017, rec.87/2017, procede reconocer el derecho de la actora a percibir indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado. En este sentido resulta también aplicable la STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 , aun cuando referida a un trabajador indefinido no fijo cuya plaza se cubre por los procedimientos establecido, dado que acudiendo a supuestos comparables es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas. Este es el mismo criterio en asuntos parejos sentado por las sentencias de esta Sección 1º en sus sentencias de 29-9-17, rec. 609/17 , y 20-10-17, rec. 665/2017 . Hay un cese legítimo en el contrato de interinidad que debe ir acompañado, por su naturaleza ajena a la persona de la trabajadora, por una causa no inherente a la persona del trabajador, de un importe indemnizatorio calculado sobre los parámetros económicos reguladores de la extinción por causas objetivas. Cuando hablamos de causa objetiva en estos supuestos no estamos hablando de su acepción estricta sino utilizando una acepción ampliada: objetivo es todo aquello ajeno a la persona del trabajador, su comportamiento y su voluntad.

DÉCIMO-

TERCERO .-En definitiva, declina el cuarto motivo del recurso de la CAM y se estima el segundo de la trabajadora, o lo que es lo mismo, ello conduce a desestimar el recurso de la CAM y estimar en parte el recurso de la actora, reconociéndole una indemnización de 20 días por año, no juzgando esta Sala se den los presupuestos para suspender la resolución del recurso a expensas de las cuestiones prejudiciales pendientes de resolverse ante el Tribunal Europeo, tal como se solicita en el otrosí tercero del recurso de la CAM. Según el artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada): '(...) Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia' . Como señala la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 8 de mayo de 2.017 (recurso nº 87/17 ), que es firme y a la que la Letrada de la Comunidad de Madrid se remite, precisamente, en su escrito de contrarrecurso: '(...) no creemos posible que este Tribunal plantee nueva cuestión prejudicial sobre la materia, puesto que la solución que entendemos más acorde (igualdad de trato entre trabajadores temporales e igual indemnización a los interinos que al resto de trabajadores temporales, conforme a los criterios del art. 49.1.c) ET ) no puede ser suscitada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en función de las previsiones de la Directiva 1999/70/CE. La razón se debe a que las posibles diferencias de trato entre distintas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación tutelado a través del Acuerdo incorporado a dicha norma comunitaria (fundamento 38 de la repetida sentencia de 14 de septiembre de 2016 )' .

DÉCIMO-

CUARTO .- Para el cálculo de la indemnización partimos del salario de 62,57 euros día y antigüedad de 30-6-2010 fijados por la sentencia recurrida y que no son cuestionados por la trabajadora en su recurso. Lo que arroja una indemnización de 7.925,53 euros siguiendo la aplicación informática puesta a disposición de los operadores jurídicos en el portal del CGPJ, atendiendo al siguiente desglose: Fecha de inicio: 30/6/2010 Fecha de finalización: 30/9/2016 Número de días: 2285 Número de meses: 76 Salario bruto: diario Importe: 62,57 Sueldo diario: 62,57 Meses plazo 1: 20 Meses plazo 2: 56 DÉCIMO-

QUINTO .- Procede la condena en costas de la CAM por importe de 400 euros ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Carlota contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid de fecha 5 de abril de 2017 , en sus autos núm. 1049/206, en virtud de demanda deducida por Doña Carlota contra AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y con revocación de la resolución judicial de instancia fijamos en 7.925,53 euros el importe de la indemnización que deberá abonarse a la actora por la demandada por la extinción de su contrato de trabajo.

Desestimamos el recurso de la COMUNIDAD DE MADRID, condenando a esta última en costas por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000- 00-0978-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0978-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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