Sentencia SOCIAL Nº 38/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 413/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0047276
Procedimiento Recurso de Suplicación 413/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 1014/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 38/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 413/2017, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL GARCIA CAPA
en nombre y representación de D. Hilario , contra la sentencia de fecha 01/02/2017 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1014/2016, seguidos a instancia
de D. Hilario frente a PROGRAZOIME SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el actor D Hilario prestó servicios para la empresa demandada Prograzoime SL desde 1.03.2010, categoría de Encargado y salario mensual prorrateado de 1.345,37 €.



SEGUNDO.- La empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo del sector de venta de Productos Cocinados.



TERCERO.- Que el actor por carta y efectos de 28.09.2016 fue objeto de despido disciplinario; obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.

Que previamente y con efectos de 26.09.2016 la empresa impidió al actor el acceso al centro de trabajo, dispensándole de la prestación de sus servicios.



CUARTO.- En relación a los hechos que motivan el despido, se constata: Que el viernes 23.09.2016 al concluir la jornada, al actor se le comunica por parte del Administrador de la sociedad D Segismundo que el lunes 26 de septiembre no acuda a trabajar, dado que había tenido conocimiento de que hurtaba materias primas de la empresa para venderlas a terceros; se le indicó que recibiría carta de despido remitida por su abogado.

Dichas manifestaciones las reiteró el 26.09.2016 cuando el demandante acudió al puesto de trabajo, impidiéndole el acceso y reiterándole la dispensa de prestar servicios y la remisión de la carta de despido.

Que por carta de 28.09.2016 y efectos desde esa fecha la empresa procede al despido disciplinario del actor; dicha carta consta notificada el 29.09.2016. Obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.

Que la empresa demandada se dedica a la elaboración de empanados que vende posteriormente a distintos clientes.

Para su elaboración utiliza diversos productos principalmente pimientos y bonito.

Que el actor vendía cajas de pimientos y botes de bonito a un bar próximo denominado El Puchero, cuyo propietario responde al nombre de Enrique , sin autorización y consentimiento de la empresa, quedándose con el importe de la venta.

Dicha venta se realizaba previa petición al actor del dueño del establecimiento, sirviéndole los productos y percibiendo por una caja de pimientos un importe de 32 a 33 €.

Conducta esta habitual si bien se desconoce cuándo se inició la misma.

D Segismundo denunció los hechos el 27.09.2016 en la Comisaría de Policía de Coslada; actualmente se siguen en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de dicha localidad diligencias previas con Ref 956/2016, en la que el actor figura imputado por un presunto delito de hurto.

Que el actor era la persona de máxima confianza de D Segismundo , disponiendo de las llaves de acceso al centro de trabajo y las claves de la alarma.



QUINTO.- Que no consta el abono al actor de la cantidad por el concepto de salarios y liquidación reclamada en el hecho octavo de su demanda (2.309,92 €).



SEXTO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Hilario contra PROGRAZOIME SL, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma con expresa declaración de su procedencia.

Se condena a la demandada al pago al actor por salarios y liquidación a la cuantía de dos mil trescientos nueve euros con noventa y dos céntimos (2.309,92).



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Hilario , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. JUAN ANTONIO MEDINA ISABEL en nombre y representación de PROGRAZOIME SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido razonando en su fundamentación lo siguiente: «

SEGUNDO.- Por la parte actora se alega: Que hubo un despido verbal producido el 23.09.2016 y reiterado el 26.09.2016; a la vista de la prueba practicada de interrogatorio de D Hilario y posterior carta de despido, lo que queda constatado es lo establecido en el punto a) del Hecho probado 4º al que nos remitimos, sin que pueda deducirse de ello un despido verbal sino una dispensa de prestar servicios el demandante hasta la comunicación de despido en atención a los hechos que había tenido conocimiento el Administrador único de la empresa (D Segismundo ); la verdadera rescisión unilateral de la relación laboral se produce con la comunicación de despido de 28.09.2016.

Defecto formal en la carta de despido; bien es cierto que la misma no es tan precisa como se hubiera deseado a la luz del art 55.1 ET ; no desconocemos la amplia doctrina judicial sobre el contenido que debe reunir la carta de despido, basada fundamentalmente en dos premisas; por un lado que no cause indefensión y por otro que no es posible probar en la vista oral ni concretar hechos que no figuran en la comunicación de cese.

Con base a ello, este Juzgador y aún admitiendo que la carta debió concretarse más, no consideramos que la misma cause indefensión al actor, no porque fuera conocedor de los hechos, sino porque lo que se le imputa es una conducta concreta de ventas a terceros de materia prima de la empresa sin su consentimiento y quedándose con el importe; sobre este proceder y no sobre otro se ha efectuado y basado la prueba, tanto interrogatorio como testifical que han adverado el contenido de las diligencias previas penales que se siguen en el Juzgado de Coslada.

El hecho de que solo se acredite que esa conducta se realizaba a un establecimiento de hostería, próximo a la empresa, denominado Bar El Puchero, dato este que no consta en la carta, aludiendo a un 'establecimiento de hostelería' en modo alguno se produce indefensión al demandante, como tampoco cuando se inició este proceder, se constata que era habitual, es decir una conducta mantenida en el tiempo; significando a este respecto que hubiese bastado solo una vez para haberse producido un grave quebranto de la buena fe contractual.

No puede pues, en base a lo expuesto, admitirse el defecto formal de la carta de despido.



TERCERO.- En relación al fondo del asunto, queda acreditado un proceder habitual del actor, que en base a la confianza en él depositada, procedía sin conocimiento y autorización de la empresa a sacar la materia prima que utiliza para la elaboración de empanados, en concreto pimientos y bonito, para venderlos al propietario de un bar próximo llamado El Puchero, quedándose con el importe de la venta; la venta por caja de pimientos era de 32 a 33 €.

Llamamos la atención al respecto del documento 1 aportado por la empresa y que obra en las diligencias penales de cómo por medio de una grabación D Segismundo tuvo cabal conocimiento de los hechos; este documento es un informe emitido por la Brigada de la Policía Científica y que advera la veracidad de la grabación, concluyendo que en la misma queda acreditado que el propietario del citado bar ( Enrique ) compraba con frecuencia al actor materia prima consistente en cajas de pimientos y botes de bonito y que en concreto el día de la grabación el 26.09.2016, solo demandaba una caja de pimientos.

Repárese que esos productos, al ser materia prima para la elaboración de los empanados no estaban catalogados como productos a vender, solo los empanados, escapando pues al control efectivo de la empresa, hecho del cual era conocedor el demandante y se prevalió de ello.

Conducta esta muy grave que quiebra el principio de la buena fe y confianza necesaria entre las partes de una relación laboral y que se hace merecedora de la máxima sanción.»

SEGUNDO: Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación el actor aportando con el escrito de recurso el testimonio de una 'declaración testigo' en unas diligencias previas penales, aportación manifiestamente improcedente a los efectos del artículo 233 de la L.R.J.S . en cuanto no se trata de una sentencia o resolución judicial o administrativa firme ni de un documento decisivo, sino de una mera declaración testifical cuya valoración está excluida del ámbito de este recurso que comprende sólo la revisión de hechos 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicada' artículo 193 b) L.R.J.S . . Ello hace rechazables además los dos motivos de revisión que se articulan respecto al hecho probado cuarto de la sentencia.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art.

88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso se confunde prueba documental con prueba testifical y se pretende revisar la valoración de esta prueba efectuada por el Juez 'a quo' como si la suplicación fuera una segunda instancia o apelación.



TERCERO: Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores por entender que en la carta no se concretó suficientemente el motivo del despido, motivo improcedente como razona la sentencia en cuanto hay una descripción específica de la conducta imputada en cuanto a la actividad venta de latas de conservas de 2,5 kg de pimiento morrón y bonito a personas ajenas sin el consentimiento ni autorización de la empresa, apropiándose del precio de la venta y el periodo 'a lo largo del último año y medio' refiriéndose además a 'un local hostelero que Vd. conoce', permitiendo una perfecta defensa procesal frente a tal imputación.



CUARTO: En el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 74 del L.R.J.S. y el 229 L.O.P.J .

por entender que no debió valorarse la transcripción de una grabación tomada al dueño del bar. Vuelve pues a cuestionar la valoración de la prueba que ha efectuado la sentencia y que se explica en el fundamento de derecho tercero de la misma soslayando además que la veracidad de la grabación la establece el Juez en base a un informe emitido por la Brigada de la Policía Científica, sin darle por lo tanto validez autónoma, dentro de la facultad judicial de valoración conjunta atendiendo a la prueba testifical no revisable en esta alzada como hemos visto, sin que se aprecie vicio de inconstitucionalidad alguno en esta fijación de los hechos en base a diversos elementos probatorios.



QUINTO: En el último motivo se denuncia infracción del artículo 55.4 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , motivo que resulta improgresable al suponer una evidente infracción de la buena fe contractual la conducta acreditada, que impide mantener la relación laboral entre los contratantes al haberse traicionado la confianza depositada en el actor que era Encargado para obtener un lucro ilícito en perjuicio de la empresa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D.

MIGUEL ANGEL GARCIA CAPA en nombre y representación de D. Hilario , contra la sentencia de fecha 01/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1014/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0413-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0413-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 07/02/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.