Sentencia SOCIAL Nº 38/20...zo de 2019

Última revisión
11/04/2019

Sentencia SOCIAL Nº 38/2019, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 115/2018 de 04 de Marzo de 2019

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Orden: Social

Fecha: 04 de Marzo de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social Ciutadella de Menorca

Ponente: MARTINEZ, SERGIO PASCUAL

Nº de sentencia: 38/2019

Núm. Cendoj: 07015440012019100004

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:1144

Núm. Roj: SJSO 1144:2019

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00038/2019

-PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362

Fax:971385593

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 03

NIG:07015 44 4 2018 0000140

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000115 /2018

Procedimiento origen: DSP 115 /2018

DEMANDANTE/S D/ña: Begoña

ABOGADO/A:LAURA EGEA RIVERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FUNDACION ALDABA

ABOGADO/A:JOAN FRANCESC BARCELO MARTI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 38

En Ciutadella, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOpor mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 115/18, a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliada, DÑA. Begoña , asistida por la Lda. Sra. Egea, contra la empresa 'Fundación Aldaba', asistida del Ldo. Sr. Barceló; sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia por la que se estimase íntegramente la demanda y calificase el despido practicado en fecha 07/03/2018 como improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que ejercitase el derecho de opción entre la readmisión de la actora, con abono en dicho supuesto de los salarios dejados de percibir, o la indemnización establecida en el artículo 56 del E.T ., con compensación entre la indemnización fijada en dicho artículo y la que ya se había recibido de la empresa; o con carácter subsidiario, de no estimarse la acción principal, se condenase a la empresa al pago de la diferencia indemnizatoria existente entre la cuantía percibida y la que debería haber percibido en atención a su antigüedad real en la empresa de fecha 17/11/2004, la cual ascendía a 650,54 €, salvo error u omisión.

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, al que comparecieron ambas partes.

La parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda. Y la demandada se opuso a la estimación a la petición de despido que se realizaba, considerando el mismo procedente. Respecto de la falta de abono de la indemnización correspondiente a la antigüedad, - que se reconocía como la pertinente la alegada por la actora, compartiendo que se había de abonar la diferencia (m. 3 del vídeo, en adelante v.) -, oponía que el error de cálculo se debió a un error excusable, porque en todas las nóminas y documentación se establecía, sin cuestión entre las partes hasta la fecha del despido, la de 17/5/05 como la de antigüedad de la trabajadora, entrando en los parámetros de las excepciones de la jurisprudencia en la materia sobre el error excusable.

Respecto del fondo, señalaba que la actuación de la empresa se debía a la gestión de un servicio publico en el que el único cliente era la administración pública, y que por ello había de cumplir con las exigencias contenidas en los pliegos de las prescripciones técnicas; y las mismas en 2.018 establecían tener un mínimo para Menorca de un auxiliar tutelar y un referente tutelar, que habían de tener la correspondiente titulación en el área social. Y siendo dicha titulación exigida ya en los pliegos de 2.017, concediendo la administración tiempo de un año para la adaptación, se le ofreció a la trabajadora la obtención del título en el área social durante dicho año, siguiendo el módulo o curso de integración social, sin que la misma tuviera voluntad de hacerlo, declinando la oferta, por lo que, faltando el título, se procedió a su despido objetivo por ineptitud sobrevenida, (m. 7 del v).

TERCERO.-Tras aclaración y fijación de hechos, fueron practicadas las pruebas admitidas y formuladas las conclusiones correspondientes, - en la que la parte demandada se reiteraba en que la única causa o motivo era el da la ineptitud sobrevenida, (ms. 26 y 29 del v, habiendo de primar la calidad del servicio), por carecer del título necesario para trabajar en el área social, reflejando la certificación que se presentaba por la parte actora las funciones básicas del área social, m. 26 del v., reiterando también lo relativo al error excusable; y en la que la parte actora se reiteraba en sus posiciones de inexcusabilidad del error y en la improcedencia del despido por no requerirse la titulación referida para las funciones que desarrollaba la actora, que eran la de jefa administrativa, operando no en el área propiamente social, sino en el área administrativa y económica, ms. 36 y 37 del v., quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-Dña. Begoña , con NIE n° NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos para la Fundación Aldaba, (NIF 082453606, en adelante la Fundación), desde el 17/11/2004 (fecha de antigüedad indiscutida), siendo su categoría profesional la de coordinadora de la empresa en Menorca, siendo su salario el de 1.920,19 € brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias (hecho indiscutido).

La relación contractual se inició en virtud de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción para la realización de labores de administrativa pactándose una duración inicial del 17/11/2004 al 16/05/2005; y llegada la fecha de finalización del mismo, al día siguiente, 17/5/05, en que se hizo constar como su fecha de alta en la empresa, (vida laboral aportada por ambas partes, doc. 1 del doc. 2 del expediente electrónico, en adelante EE; y pág. 1 del doc. 30 del EE; y nóminas) la Fundación suscribió con la actora, igualmente que el anterior para la realización de tareas administrativas, nuevo contrato de trabajo temporal, éste por obra o servicio determinado, reseñándose como causa de la contratación el Convenio de Colaboración entre el Consell Insular de Menorca y la Fundación para la atención y seguimiento de las personas adultas incapacitadas judicialmente o en proceso de incapacitación (doc. 3 del doc. 2 del EE), que, previsto hasta su finalización, fue transformado en indefinido desde el 1/4/08, (pág. 1 del doc. 30 del EE), desarrollando, al menos desde entonces, como jefa de administración (nóminas), las funciones de coordinadora del programa en la isla de Menorca.

II.-Realizando las mismas en la oficina de la Fundación en Menorca, (testigo Sra. Josefa , m. 15 del v. 2), sita en la C/ S'Arraval 15 2º 3ª, (doc. 29 del EE), consistían:

- En la coordinación y supervisión del Programa de Acción Tutelar de Adultos de Menorca en estrecha comunicación con el coordinador del programa de acción tutelar 'Aldaba Suport Balears', - siendo éste, Fernando , (confesión de la demandada, m. 57 del v1, y de la actora, m. 22 del v1), el responsable del servicio en las Islas Baleares, con sede en Palma de Mallorca, encargado de la coordinación, gestión y control de las distintas áreas del servicio, así como el diseño, la aplicación y la supervisión de la programación del servicio (pag. 4 del doc. 6 del doc. 2 del EE) -.

- A nivel jurídico: acudir a juicios de incapacitación, aceptaciones de cargo, comparecencias, etc...

- En relación a la atención al usuario, " ostentando la actora los poderes de representación de la empresa en Menorca (confesión de la demandada, m. 7 del V2) ": (acompañamiento del usuario a valoraciones de la Seguridad Social; acompañamientos a tutelados al forense y vistas judiciales, etc...)

- A nivel administrativo, " y constituyendo éste ámbito administrativo y económico, junto con el de gestión y representativo del primer apartado, el grueso absolutamente primordial de las labores de la actora, (confesión de la demandante, m. 12 del v1; confesión de la demandada, ms. 58 del v1 y 10 del v2; testigo Sra. Josefa , ms. 15, 18, 20 y 23 del v2), dedicándose la trabajadora social que la empresa tenía en Menorca también con contrato indefinido al desempeño del propio ámbito social a realizar según el programa, (testigo Sra. Josefa , ms. 15 y 20 del v2, y pág. 18 del doc. 30 del EE) ", la actora velaba por los derechos e intereses económicos-financieros de la persona tutelada, correspondiéndole: recopilar la información económica, hacer estudio y valoración de la misma, llevar el mantenimiento y revisarla; gestión y administración económica el patrimonio, los ingresos y los gastos de las personas tuteladas; elaborar y presentar inventarios de los bienes; liquidar ingresos y gastos de los tutelados; administrar rentas y patrimonios de los tutelados; gestionar y controlar ordinariamente ingresos y gastos (dinero de bolsillo) de la persona tutelada.

III.-Se llevó así a cabo el trabajo por la actora, (mostrando siempre la misma un buen trabajo en equipo, dinamismo, iniciativa y gran compromiso tanto en el desempeño de sus funciones como con los valores de la entidad, doc. 29 del EE), incluido todo el tiempo del año 2.017. Año en el que la Fundación que, no obstante no contar la actora con titulación de técnico de grado medio ni de formación profesional II, dio cumplimiento para el desarrollo del servicio al pliego General de condiciones técnicas para el concierto entre la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación y las entidades que gestionan los servicios de tutela para personas adultas incapacitadas judicialmente en el año 2017, (concertado con la demandada para dicho año, en el que el número de plazas era de 649, pag. 1 del doc. 6 del doc. 2 del EE), en cuyo curso la entidad contrató, transformando a indefinido el precedente temporal desde el 26/7/17, a una educadora social, (pág. 18 del doc. 30 del EE), quedando la plantilla de la Fundación en Menorca integrada a tiempo indefinido por la actora, la mencionada trabajadora social y la educadora social (testigo, Sra. Josefa m. 21 del v2). Se puso en marcha para el año 2.018 nuevo concierto con la mencionada Consellería para cumplimiento en dicho año del pliego General correspondiente, en el que el número de plazas era de 804, siendo en todo lo demás, a excepción de los datos e importe de financiación, prácticamente exactamente igual al de 2.017 (docs. 6 y 8 del doc. 2 del EE comparados).

IV.-Estableciéndose en los pliegos un personal mínimo, requiriéndose, en el caso de Menorca, y bastando, con que dos trabajadores del área social tuvieran la titulación correspondiente requerida, pudiendo ser el exceso ocupado por personal sin especial titulación (confesión de la demandada, m. 47 del V1; y testigo Sra. Josefa , ms. 16 y 23 del v2), subido el índice o la ratio de plazas desde el pliego de 2.017 al del 2.018, y no pudiéndose permitir la Fundación (por haber sufrido, al parecer, resultados económicos negativos en el ejercicio de 2.017, m. 23 del v2) tener una plantilla fija de más de dos personas en Menorca, remitió a la actora, el día 20/2/18 la siguiente carta que literalmente - lo que ha de tenerse en esta resolución sólo como mero reflejo, mas no con el carácter de hecho probado justificativo del despido -, decía:

'Por medio de la presente carta lamentamos comunicarle que la dirección de Fundación Aldaba (en adelante, la Fundación) ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el art. 52 a) del Estatuto de bs Trabajadores, con efectos del día 07 de marzo de 2018.

Esta medida tiene su justificación por la necesidad de prescindir de Ud. por ineptitud del trabajador con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa ( art52.a ET )

Su relación laboral con la Fundación comenzó mediante contrato de trabajo en fecha 17/05/2005, para desempeñar el puesto de trabajo de administrativo en el programa de Acción Tutelar en el territorio de Menorca. Posteriormente y por el desarrollo de sus servicios, pasó a ser Coordinadora del Programa en la isla de Menorca, puesto que ha estado desempeñando hasta fecha de hoy. En este nuevo año 2018, la Fundación ha firmado un nuevo Concierto con el Govern Balear para desarrollo del servicio de la Tutela de Adultos en las Islas Baleares. En los pliegos que se detallan en este Concierto, el Govern nos específica el tipo de profesionales con el porcentaje de jornadas laborales que debemos asumir en cada territorio para cumplir con la prestación del servicio. En el caso del territorio de Menorca, estos pliegos nos obligan a tener dos personas con titulación oficial en el ámbito social (trabajador social, educador social, integrador social) para que presten sus servicios como trabajador social y auxiliar tutelar (se le adjuntan los pliegos junto con esta carta para que pueda comprobar tales exigencias).

Con la firma de este nuevo Concierto, la Fundación se ve forzada a organizar y adaptar su plantilla a la requerida en los pliegos para poder prestar el servicio de acuerdo a las exigencias del Govern. Es por ello, que nos vemos obligados a prescindir de su puesto de trabajo, dado que Ud. no posee titulación en el ámbito social que le permita desarrollar ninguno de los dos puestos descritos anteriormente. En consecuencia, procedemos a su despido por causas objetivas, de conformidad en lo establecido en el art. 52.a del Estatuto de bs trabajadores.

El despido causará efectos con fecha del 07 de marzo de 2018, cumpliendo así con el preaviso de quince días establecido como requisito en el art. 53.c) del ET .

Simultáneamente con la entrega de esta carta, de conformidad con lo establecido en el art. 53.1 b) del ET , ponemos a su disposición mediante transferencia bancaría la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades que asciende a la cantidad de 15.919,36 euros (entrega adjunta del justificante bancario).

Si bien a título informativo, le comunicamos la existencia de un puesto de carácter administrativo) con jornada de 0.30 en Menorca establecido en los pliegos, por si le interesase la adaptación de su puesto actual con una jornada reducida al coeficiente de 0.30 y su categoría a oficial administrativo.

Lo anterior se pone en su conocimiento a los efectos oportunos por duplicado ejemplar y a un solo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados.

Sírvase firmar copia de la presente, como acuse de recibo de la misma.

Atentamente,

Socorro

Directora Fundación Aldaba '. (doc. 5 del doc. 2 del EE).

V.-La actora, - siendo que, desde el despido de la misma, los poderes de la empresa se otorgaron a una de las dos trabajadoras del ámbito social, y siendo que las mismas reciben el apoyo jurídico y administrativo de personas de la Fundación que se desplazan periódicamente a la Isla, entre ellos el responsable del servicio y la delegada de la Fundación en las I. Baleares, (confesión de la demandada, ms. 4 a 10 del v2) -, habiendo recibido la transferencia bancaria con el importe de la indemnización señalado en la carta con anterioridad a su notificación, (f. 4 de la demanda, y doc. 5 del doc. 2 del EE), el día 14/3/18 presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto el 23/3/18 con el resultado de sin efecto por incomparecencia de la demandada, aun constado su citación al mismo, en tiempo y forma, (doc. 9 del doc. 2 del EE).

VI.-La demandante, no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de la libre y conjunta valoración de la prueba, derivándose de los folios y referencias documentales y de declaraciones de intervinientes que se reflejan en el relato, y conforme se expone en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-Abordando en primer lugar la cuestión relativa a la petición de despido improcedente por insuficiencia de la indemnización correspondiente, ésta es la calificación que se ha de dar al presente caso, por haber de valorarse la decisión empresarial que se debate a la luz de las previsiones del art. 53 del ET , y la doctrina judicial que lo interpreta.

Al objeto que aquí importa, se ha de reseñar que el artículo 53 del E.T dispone, en su punto apartado 1 que: La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:....

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

En el supuesto, de acuerdo con las pautas jurisprudenciales a emplear para el cálculo que luego se dirá, la correcta que sin duda había de corresponder a la antigüedad de la trabajadora sería la de 16.365,33 €. para el despido objetivo pretendido; luego, la diferencia es de 445,97 €., comparada con la cuantía que se hacía en la carta.

No estando ante una cantidad menor, (así, por todas, nuestra Sala en STSJ de Baleares de 23/11/2011, o el TS en STS de 9 de octubre de 2007 ), sino lo bastante considerable en relación con la cuantía indemnizatoria a abonar, lo que, de principio, dificulta a la apreciación del error excusable, ciertamente, así por STS de 5/2/14 , un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad; mas, con referencia a la antigüedad, el error excusable se considera en los casos en que pudiera existir problemática jurídica de interpretación, como en la sucesión interrumpida de contratación por mayor tiempo que la correspondiente a la acción de despido, y mayormente si hay meses de separación en la cadena de contratación, o cuando el trabajador procede de contrata anterior a la nueva adjudicataria en que esta se ajusta a la reconocida en la anterior empresa en la que se subroga, mas no cuando esta última no tuviera en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a dicha subrogación en la contrata, ( STS 23-12-11 ). Tratándose de la misma y única empresa en el caso, no existiendo subrogaciones desde el inicio de la vida laboral, ni dificultad interpretativa al respecto, no ha de entenderse como error excusable el que se presentaba de haberse computado la antigüedad desde la formal fecha del alta en la entidad.

Debiendo decirse, en todo caso, que reciente doctrina jurisprudencial obliga, - con esa consecuencia de error inexcusable -, a hacer una interpretación correcta de los términos de norma del art. 56 del E.T , la locución empleada por la misma de prestación de servicios, no se compadece con ninguna exigencia de haberse cumplido o no con el cumplimiento del deber legal de dar de alta al trabajador. Y ello, como se mantiene por nuestra Sala, (entre otras en la citada de 23/11/2011 de Baleares, así como en la STS de 6/5/14 o en la STSJ de Cataluña de 17/7/1998 ), ha de dar lugar a la declaración de despido improcedente, por más que la diferencia cuantitativa no hubiera de ser muy amplia.

El hecho de que la antigüedad fue la recogida en las nóminas de la actora, sin que ésta la hubiese impugnado en ningún momento, no es razón aceptable, pues la STSJ de Andalucía de 21/7/11 y STS de 16/3/99 solventan la controversia suscitada de si el error en el cálculo de la indemnización derivada de un indebido cómputo de la antigüedad es excusable o inexcusable, así en los casos de sucesión empresarial, como en los supuestos de contratos temporales encadenados o sucesivos, (así las SSTS de 17 de diciembre de 2007 , 8 de marzo de 2007 , o 10 de abril de 2002 ) afirmando que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.

Un error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o normal ( STS de 17 de julio de 2000 ); y, en el caso, no se estaba ante una situación discutible al margen de toda cobertura formal requerida de esfuerzo probatorio que determinase en el juicio una antigüedad mayor de unos días a la otorgada, sino de inicio de la relación en virtud de formal contrato firmado por ambas partes que se extendió con la duración pactada de seis meses, y que, con relevancia, sin solución de continuidad real en el desempeño, se prolongó con la firma de otro contrato temporal desde el mismo día siguiente a la finalización de aquél. Además, desvirtuando la mención que se hacía por la parte demandada en la contestación (señalando que toda la documentación hacía referencia a la antigüedad de 17/5/05, m. 3 del v1), no se estaba tampoco ante un olvido, inexistencia o extravío, sino que llanamente la demandada, como hiciera la demandante, (y sin que desde la papeleta de conciliación hubiera ninguna reacción de complemento de la indemnización con alguna explicación por parte de la empresa), presentaba los referidos contratos encadenados, constando en el primero, evidentemente, una fecha distinta y anterior a la que se consignaba en el resto de la documentación, en dato que no podía pasar desapercibido, y que ha de dar lugar a la declaración de improcedencia del despido.

Con todo, el hipotético carácter discutible de la materia, requiere que se entre en el fondo del asunto relativo a la justificación de la ineptitud sobrevenida del despido objetivo pretendido.

TERCERO.-Como en todo caso de despido, la carga probatoria de acreditar la veracidad de los hechos en que la carta de despido se basa, así como el efectivo cumplimiento de las formalidades exigidas para la declaración de procedencia del mismo, corresponde a la empresa.

En el supuesto, sin embargo, ello ya habría de fallar, cuando, (al margen de lo ya adelantado respecto de la indemnización), de la declaración de la testigo Sra. Josefa , cualificada, por ser la responsable de recursos humanos de la misma, se revelaba, - desvirtuando los motivos que se exponían en la carta (sin consistencia como se dirá) -, que la verdadera razón habría de residir en el caso en una eventual dificultad económica de la empresa (que, aun mencionando la testigo un nivel de pérdidas de más de 100.000 €, m. 23 del V2, no se habría de poder considerar en el presente juicio, por total falta de plasmación de ello en la carta de despido).

Ello sentado, insistiendo por el contrario la parte actora en conclusiones que era exclusivamente la causa la ineptitud sobrevenida conforme se señalaba en la carta, tampoco eso, (pues se concluye que no pasaría de ser un pretexto infundado), habría de poder entenderse como motivo de justificación del cese, (máxime cuando el mismo, y como se sabe, habría de ser el último remedio).

Aunque el artículo 52 del ET no define lo que debe entenderse por 'ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo', la jurisprudencia del TS declara que por tal puede entenderse una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo que se obligó a ejecutar; o una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. - (por todas, las SSTS de 5 de octubre de 1984 y 2 de mayo de 1990 , luego reiteradas en constante doctrina judicial, por todas, la STSJ de Galicia de 17-12-10 ).

Igualmente se señala por la misma que de necesitarse cumplir una serie de requisitos periódicos para continuar con el ejercicio de su labor y a verificar por un tercero ajeno al contrato de trabajo, su falta de obtención o renovación es subsumible en esta figura - por todas, la SSTS 14-5-81 -.

Ahora bien; de conformidad con la doctrina judicial que la interpreta, (por todas, la STSJ Asturias de 23-1-09 , o la S TSJ Cataluña 24-3-05) la ineptitud del trabajador, cualquiera que sea su causa (física, psíquica o profesional), exige la concurrencia de varios requisitos para operar como causa de extinción - exponiéndose a continuación los que con relación al supuesto pueden tener conexión -:

a) Una falta de aptitud para el trabajo verdadera, no disimulada, permanente y no meramente circunstancial.

b) Que sea general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa sólo a algunos de sus aspectos, debiendo afectar a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos. En tal sentido, la concurrencia de la ineptitud ha de ser valorada en relación con las funciones del puesto de trabajo, no con las que, en cada momento o habitualmente, decida la empresa que ha de realizar el trabajador STSJ Extremadura 14-2-08 ; ni la ineptitud debe necesariamente estar referida a todas las tareas de su categoría, sino al puesto de trabajo, especialmente cuando el convenio colectivo regula con excesiva amplitud tanto las tareas como la propia definición de la categoría (STSJ Andalucía 15-10-08).

c) Debe tener cierta entidad o grado, esto es, debe determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; por lo que puede estar propiciada por una pérdida de un requisito necesario para el desempeño de su profesión. En efecto debe estar referida al conjunto, o por lo menos, a la parte principal de las tareas encomendadas.

d) Por último, se exige que sea conocida o sobrevenida con posterioridad a su efectiva prestación de servicios puesto que la conocida con anterioridad destipifica la causa resolutoria.

Con independencia de no haber de ser trascendente en el caso, pues sería contradictorio con lo reflejado en el punto b) anterior, ha de decirse que el ofrecimiento de la empresa de un periodo transitorio tolerado por la Consellería para la adaptación de los diferentes puestos y el rechazo de la actora al seguimiento de los módulos que eventualmente se le habría ofrecido para trabajar en el área social, además de no estar señalado en la carta de despido, y sin ser ello reconocido por la actora, dejaban de tener la más mínima prueba documentada al respecto, (es decir, nada de requerimientos, concesiones, ni apremios, ni desde la Consellería a la empresa, ni desde la empresa a la actora).

Al margen de ello, se insiste, (así, como en la misma línea, la ausencia de cualquier consulta desde la empresa a la Consellería sobre posible excepcionalidad a la resolución de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales y de Igualdad que mencionaba la actora en sus conclusiones, m. 42 del v2), se ha de compartir la posición de la parte actora de no ser requerido el título que se invocaba para el trabajo desempeñado por la actora (significativamente necesario dicho trabajo cuando se hubo de suplir con personal que se desplazaba desde Palma para llevarlo a cabo, sin expresión de la titulación que los mismos habían de tener, y sin requerimiento alguno de ello para la 'concesión informativa' que se hacía en la carta de despido a la actora para la continuidad con reducción de jornada en el puesto de carácter administrativo que se le señalaba).

Pues no podía pasar desapercibido que la titulación requerida (y en todo caso, como ya se indicó, matizadamente, pues bastaban unos mínimos numéricos de titulación), lo era sólamente para los trabajadores del área social, siendo que, no era ésta la única área existente en el servicio integral, y que, precisamente por áreas, se dispensaba. Sin que los pliegos suprimieran, desde luego, ninguna de las áreas distinta a la social, no era ésta en la que se desarrollaba el trabajo de la actora, sino, (con remisión de esta resolución a las funciones específicas de cada una de las áreas que se contenían en los pliegos, y que habían de ser trasunto de las especificadas en el Decreto 66/16, de 18 de noviembre de 1966), en el área administrativa y económica, siendo tangencial u esporádica la jurídica y la social. Hasta el punto ésta última, que solamente se ejemplificaba por la parte demandada en el desarrollo del juicio y en conclusiones, en determinados actos de acompañamiento, como únicos propios del área social, m. 26 del V2 (los relativos a valoraciones de la Seguridad Social, al forense y a vistas judiciales, que se reflejaban en el certificado del doc. 29 del EE, y que bien tenían relación con el apoderamiento de representación que en al ámbito jurídico se producía), siendo el resto los de gestión propios del área administrativa y económica cuya jefatura en Menorca, (con trascendencia, en las nóminas, y en la propia carta de despido, no haciendo la misma ni de trabajadora social, ni de educador social, ni de integrador social), ostentaba. No dándose en consecuencia, y palmariamente, lo señalado en el punto b) de lo exposición de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Motivos todos por los que se ha de estimar la demanda.

CUARTO.-Consecuentemente, se ha de declarar improcedente dicho despido.

De dicha declaración de improcedencia del despido se derivan, por lo tanto, las consecuencias normales establecidas en el Art. 56 del ET , '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización..., si bien en el caso de elegir ésta, ha de ser modulada en el cómputo y cálculo por la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicado en el BOE 36/2012, de 11 de febrero de 2012, vigente al tiempo del cese, que dispone en su nº 2 que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Por lo que, en consecuencia, sobre el módulo de 45 días lo será desde el inicio de la relación laboral hasta el 11/2/12; y sobre 33 desde el 12/2/12, hasta la fecha del despido el 7/3/18.

Haciendo un total con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07 , y de 24/1/11 , que determina un salario diario indiscutido de 61,37 €. de 32.341,99 €., netos.

En el solo caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora - y sin perjuicio de practicarse las compensaciones que correspondan -, tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

QUINTO.-Procede también, a la vista de lo expresado en el HP V hacer aplicación de lo dispuesto en el el art. 97.3 de la LRJS : 'En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del art. 66'.

Y este art. 66.3 de la LRJS dispone la condena al pago de las costas del proceso:

'1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.

2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.

3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

Entendiendo que la jurisprudencia reiterada y unificada del TS, (p.ej. STS de 7/5/10 ), ha de seguir siendo válida para la modificación normativa, pues el legislador ha establecido de forma expresa y clara en el art. 63,3 de la LRJS , la consecuencia sancionadora en caso de incomparecencia, reforzando así la obligatoriedad de asistencia, ante la falta de justificación, como en el caso sucedió.

En este caso, atendiendo al supuesto y al desempeño, y, se entiende adecuada la imposición de los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en 300 €.

SEXTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliada, DÑA. Begoña , contra la empresa 'Fundación Aldaba', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado a la actora el día 7 de marzo de 2.018, por parte de la referida empresa, a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENOa estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización cifrada en la cuantía de 32.341,99 €., netos (de los que ya tiene percibidos 15.919,36 €, netos).

La condena a dicha empresa abarca, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono a la actora de los salarios dejados de percibir, a razón de61,37€. brutos diarios, desde el 8-3-2018hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive.

Igualmente, debo condenar y condeno a la empresa condenada en este fallo al pago de las costas del proceso, incluidos los honorarios, de 300 €., de la dirección letrada de la parte demandante.

Advertencias legales.-En el supuesto de no optar en el plazo señalado el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión; si el empresario opta por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo escrito en el que se verifique preferirse la opción por la indemnización.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditaral tiempo de anunciar el recursohaber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta el Banco Español de Crédito (BANESTO) oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 0115/18, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300€.en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

Denoanunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

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