Sentencia Social Nº 380/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000380/2014

En Santander, a 22 de mayo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benedicto siendo demandado Mutua Egarsat y otros sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Benedicto , nacido con fecha de NUM000 de 1960, figura como afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Conductor.

2.-El día 15 de junio de 2011, el actor sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa JOSE LUIS ROCA MONTENEGRO S.L. La referida empresa tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua EGARSAT.

3.-Previo informe de valoración médica de fecha 18 de febrero de 2013, la Resolución del INSS de fecha 25 de febrero de 2013 reconoció al actor en situación de lesiones permanentes no invalidantes, con el derecho a percibir la cantidad de 3.410 €, a cargo de la Mutua EGARST.

Los baremos aplicados fueron el 72 y 110: 'Hombro: Limitación movilidad conjunta de la articulación en más del 50%' (2.870 €) y 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso' (540 €).

4.-La base reguladora de la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, es de 1.208,01 € mensuales, y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, por accidente de trabajo, de 1.208,45 €, con efectos económicos dese el 19 de febrero de 2013.

5.-El estado clínico del actor es el siguiente:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

AT 15-6-11 PADECIENDO TRAUMATISMO EN EL HOMBRE DERECHO. REQUIRIÓ ARTROSCOPIA DE HOMBRO DERECHO Y POSTERIOR REHABILITACIÓN.

AL PARECER CONTINÚA EN IT

AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE QUE EL BRAZO APENAS LO PUEDE MOVER Y CADA 15 DÍAS SE LE CANSA EL LADO DERECHO DEL CUELLO.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

DIESTRO. DISCERTA HIPOTROFIA MUSCULAR DE HOMBRO DERECHO. CICATRICES DE ARTROSCOPIA. ABDUCCIÓN Y ANTEPULSIÓN 30º, NO HACE ROTACIÓN EXTERNA Y ABULTAMIENTO EN PARTE POSTERIOR DE BRAZO IZQUIERDO DICE QUE A PARTIR DEL AT, IMPRESIONA DE HERNIA MUSCULAR EN EL TRICEPS.

EN DOCUMENTACIÓN DISPONIBLE ARTROSCOPIA EN OCTUBRE DE 2011 SOBRE HOMBRO DERECHO: TENOTOMIA DEL BICEPS Y REINSERCION DEL SUBESCAPULAR.

APORTA INFORME DE TRAUMOTOLOGO 20-7-12 DONDE SE ANOTA: 'CAUSA ALTA EN ESTA CONSULTA CON UNA ABDUCCIÓN DE 50º CON MEJORA DE ADUCION Y ROTACIÓN INTERNA QUE LLEGA A ZONA TROCANTERA, EN RESUMEN LIMITACION MARCADA DE LA MOVILIDAD Y DEBE POTENCIAR DELTOIDES, MANGUITO ROTADOR Y ESTABILIZAR LA CAPSULA POR POSIBLE INESTABILIDAD, QUE NO SE INFORMÓ POR ESPECIALISTAS QUE LO LLEVARON EN ANTERIOR MUTUA'

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N):

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

RIGIDEZ MARCADA DE HOMBRO DERECHO

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

QUIRÚRGICO Y REHABILITADOR.

EVOLUCIÓN

MA. CON SECUELAS.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

SEGÚN EVOLUCIÓN

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

DERIVADAS DE LAS SECUELAS ANTES RESEÑADAS.

CONCLUSIONES...

6.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Se dictó auto de aclaración por el Juzgado de lo Social en fecha 14-1-14, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'ACUERDO acceder a la aclaración solicitada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, y en consecuencia, sustituir la redacción del Fallo de la Sentencia nº 491/2013, la cifra de 1.208,45 € mensuales por la de 1.208,01 € mensuales, que se corresponde con la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida al actor.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse contra la resolución final de este procedimiento'.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación inherente a tal declaración. Teniendo por acreditado el cuadro clínico que obtiene del informe de valoración médica, valorado junto al resto de informes médicos y las manifestaciones de la perito en el juicio oral, propuesta por la Mutua. Optando, ante las contradicciones entre los mismos, y los grados de limitación funcional que le restan al trabajador, por el emitido por médico evaluador del expediente administrativo, considerando que no depende de ninguno de los litigantes. Estimando relevante dicha limitación a las tareas fundamentales de su empleo que requiere la movilidad de las extremidades superiores para atender las situaciones propias de la conducción, algunas de carácter imprevisto, que supone movimientos bruscos e inmediatos del vehículo y la carga, para subir y bajar al camión, incluso, de mantenimiento inmediato de vehículo y carga.

La representación letrada de la Mutua codemandada recurre esta decisión, con apoyo procesal en la letra b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para que se complete su relato fáctico.

1.- En primer término, solicita la ampliación del relato de la instancia, lo que documentalmente apoya en el texto convencional que define la categoría profesional del demandante, con el siguiente texto que propone:

'Conforme consta en Convenio (folio 235) la categoría profesional del actor tiene como funciones la conducción de vehículos C + E, dirigiendo la carga; la categoría superior (conductor-mecánico), es la apropiada para conductores que pueden arreglar vehículos y proceder a su mantenimiento'.

Para acceder a tal pretensión, con la finalidad de alterar las funciones básicas que afectan al trabajo habitual del actor, es cierto que el contenido de la norma sectorial sobre las posibles, puede determinar el contenido del trabajo a comparar con las limitaciones funcionales que le restan al demandante, en la necesaria ponderación establecida en el art. 136.1 y 137.4 de la LGSS , en su redacción vigente. Pero, lo que no acredita la documental que cita, como debiera (el texto convencional que definen las categorías profesionales en el sector), según lo preceptuado en art. 196.3 de la LJS, con relación al precepto citado en el recurso, es, sin necesidad de análisis ni conjeturas, que el actor, no realizase algunas funciones de mantenimiento del vehículo. Valorando la magistrada de instancia, la totalidad de lo actuado en el juicio oral. Lo que no se contradice el citado texto convencional que no excluye estas tareas ocasionales. Resultado probatorio (f. 235) que es más bien, norma convencional, por tanto de innecesaria constatación en el relato fáctico, pudiendo analizarse su contenido sin dicha precisión. Lo que, en contra de lo que pondera la parte recurrente, incluso, es posible en el apartado 32.3.2 del convenio que define dicha categoría, que aun no precisando conocimientos mecánicos, atiende al acondicionamiento de la carga, descarga, y la mercancía durante el viaje; y, también, le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como, las que resulten necesarias para la protección y manipulación de la carga. Por lo que no atiende exclusivamente a la conducción como parece pretender la parte recurrente.

Por lo demás, la magistrada de instancia, declara probado que su profesión habitual es la conductor (no conductor- mecánico), pero, al aludir a la atención del vehículo, lo hace solo como labores auxiliares, no como las esenciales a su empleo, a las que también considera afectada la gran limitación de movilidad constata, por virtud de la valoración conjunta del art. 97.2 del mismo Texto legal . Relato que, en consecuencia, no puede ser revisado.

2.- Con igual apoyo procesal, solicita la aclaración del cuadro clínico que afecta al actor, lo que funda en el propio informe del EVI, del siguiente tenor literal:

'La evolución de la limitación ha sido la siguiente: el actor sufre accidente el 15-6-11, según informe folio 26; en la primera exploración el trabajador tenía una abducción del 30º, es intervenido el 5-10-11 y comenzando rehabilitación el 14-11-11, según informe folio 48; tras finalizar la misma tiene una abducción activa del 40º-45º según informe folio 51; a fecha 20-7-12, al causar alta en la consulta de traumatología del Dr. Leonardo , presenta una abducción de 50º; a fecha de informe de la Mutua, 7-11-13, la movilidad era mayor de 70º'.

Nuevamente, reiterar que la valoración conjunta de lo actuado, solo incumbe a la magistrada de instancia, salvo que documento fehaciente o prueba pericial, acredite error evidente en su relato. En cuanto a los posibles diversos informes sobre el estado que afecta a un beneficiario de la seguridad social, tampoco cabe estar a informes no prevalentes a aquél que funda la recurrida, como realiza la parte recurrente, cuando cita la práctica totalidad de los aportados al expediente y las actuaciones.

Precisamente, ante la gran disparidad de valoraciones de todos ello, la Juzgadora de instancia opta, con claridad, como con puntual cumplimiento de lo establecido en el art. 97.2 de la LJS, aclara en el fundamento de derecho tercero, por el porcentaje de limitación que constata el médico evaluador, en el informe médico de síntesis, por la mayor objetividad que cabe presumir de la actuación de los citados Médicos Evaluadores, en cuanto los mismos -literalmente-, no se encuentran vinculados contractualmente, con las partes litigantes.

Y, esta valoración directa del médico evaluador al actor, con una limitación, declarada probada, marcada, en hombro derecho, en más del 50% de la articulación, a febrero de 2013 (folios 157 y 158, de las actuaciones). No siendo prevalente el informe pericial propuesto y practicado a instancia de la Mutua, que también, expresamente ha sido rechazado en lo contradictorio con aquél. No existiendo discrepancia en la fecha del siniestro (16-5-11), la revisión fáctica es inatendible, pues, el hecho de que el mismo informe médico de síntesis, aluda a uno de los que cita la parte recurrente (informe Don. Leonardo de julio de 2012), lo que no evidencia, es error de la limitación objetiva constatada en el informe acogido en la recurrida.

Padeciendo el actor, traumatismo en hombro derecho, por accidente de trabajo, que requirió artroscopia y posterior rehabilitación. Trabajador, diestro. Con discreta hipotrofia muscular del hombro derecho. Cicatrices. Y abducción 30º, no hace rotación externa y hace 10º de retropulsión mano-nuca con el brazo pegado al cuero. Abultamiento en parte posterior del brazo izquierdo. Impresiona de hernia muscular en tríceps.

Artroscopia de hombro derecho, en octubre de 2011: tenotomía de bíceps y reinserción del subescapular. Informe de traumatología (20-7-12): 'causa alta en consulta con abducción 50º, con mejora de la abducción y rotación interna, que llega a zona troncaterea. En resumen limitación marcada de movilidad y debe potenciar deltoides, manguito rotador y estabilizar la capsula por posible inestabilidad, que no se informo por especialistas que lo llevaron en anterior Mutua'.

Siendo las deficiencias más significativas: rigidez marcada en hombro derecho, y evolución, con secuelas.

Es decir, también obrantes en autos, otros informes además del pericial propuesto a presencia de la Juzgadora de instancia, del que se deduce limitación muy superior al 50% de la articulación afectada, también muscular en menor medida y del otro hombro (siempre relevante, pues sigue hablando, incluso el informe de julio de 2012, de marcada limitación, de 50º de abducción), rechazando, expresamente que presente otra superior a 30º, la recurrida, y acogiendo la magistrada de instancia, la directa del médico evaluador (a febrero de 2013). Lo que no puede admitirse, es la opción interesada de parte, por aquellos informes que prefiere. No siendo contradictorio el informe médico de síntesis, que tras exponer, la valoración que estima más objetiva, alude a otras (por información aportada por el propio enfermo o la Mutua), de facultativos que le ha venido atendiendo, como el citado Don. Leonardo , que no es de superior valor al oficial que prefiere la recurrida.

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato de la instancia, en lo esencial a la litis, que es su estado al momento de valoración del expediente, que se considera definitivo, o al menos de incierta curación. Sin perjuicio de que posibles mejoras substanciales den lugar, en su caso, de acreditarse objetivamente, a revisión por mejoría, en la forma prevista en el artículo 143 de la LGSS .

SEGUNDO .- Con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la Mutua recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción del artículo 137.4 del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , vigente en la materia. Puesto que, del cuadro clínico que estima probado (de menor entidad al valorado en la recurrida), junto a doctrina de esta sala, a título meramente ilustrativo, que expone, respecto de profesiones de esfuerzo, y con mayor razón, si no lo son, como la ejercitada por el actor. Próxima la capacidad de la única articulación afectada, al 50%, siendo la ponderada en la recurrida la que tenía después del accidente y antes de ser tratado. Y, atendiendo a su categoría profesional, no solo las que estuviera atendiendo en el momento del accidente, siendo éstas estrictamente las de conducción del vehículo. Estima que la secuelas que le restan no son tributarias del grado de incapacidad permanente reconocido; siendo, a lo sumo, tributario de la situación de incapacidad permanente parcial. Pues, las tareas habituales no exigen las propias de mantenimiento, carga, y pudiendo auxiliarse de la otra extremidad en la subida y bajada del vehículo, cuyo manejo también estima posible, del volante o los controles de vehículo, con total normalidad.

En primer término debemos destacar que, aun como funciones auxiliares (la categoría profesional del actor que declara probada la recurrida es la de conductor, en el hecho declarado probado primero), valorando las ocasionales tareas de mantenimiento en el sentido antes expuesto, necesario al correcto manejo y conservación del vehículo. Las de carga, se contemplan entre las propias de dicha categoría. Pero, la misma recurrida, no contempla las referidas como esenciales al grado de incapacidad reconocido (utiliza el término, 'incluso'), sino como contributivas al mismo, dada la gran limitación al manejo del vehículo en que se emplea, fundamentalmente.

Lo cierto es que la limitación funcional declarada probada en la instancia, como secuela que le resta del accidente sufrido, no es próxima o inferior al 50% de la articulación del hombro rector, sino, una muy superior, o gran limitación. En un trabajo, que se puede calificar de riesgo y precisión o atención a las circunstancias del tráfico, para sí y terceros. En el sentido de que un severo déficit funcional como el descrito en el trabajador, lo expone a tales riesgos, inasumibles tras el accidente sufrido ( STSJ Cantabria Sala de lo Social de 6 julio 2007 , EDJ 2007/172950). Lo que debe, necesariamente, ponderarse en la litis, con relación a criterios que la propia parte recurrente, admite son orientativos, para la decisión cuestionada.

En dicho orden, si a la discreta hipotrofia muscular del hombro derecho, en trabajador diestro, pero con la abducción y antepulsión 30º, que no hace rotación externa y 10º de retropulsión, mano-nuca pegado al cuerpo, y hernia muscular en el tríceps, con la referida menor afectación del izquierdo. Situación muy alejada a la que supera el citado porcentaje pero está próximo, valorada para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, que subsidiariamente asume la recurrente. Cuando aquí, con claridad está muy próxima, a la práctica ausencia de funcionalidad de dicha articulación, dados los concretos grados de afectación que se detallan.

Se ha de concluir, como en la instancia, que incluso en atención a dichos criterios orientativos de la sala sobre la materia, siempre en la necesaria ponderación individual del estado del concreto demandante cuyo estado nos ocupa, está incapacitado, precisamente, para lo que en la misma recurrida, constituye el núcleo esencial para su profesión como es la conducción del vehículo, en que se emplea, en que debe estar en disposición de atender las circunstancias imprevistas del tráfico. Lo que no se estima posible, con dicho grave estado de afectación de movilidad. Así se expresa, en la sentencia de esta sala de fecha 16 marzo 2005 (EDJ 2005/28420), en atención al mismo trabajo de conductor, que aun sedentario, no se califica de liviano, dada la tensión propia del manejo de vehículos y del tráfico, prolongada a lo largo de la jornada impuesta por el ejercicio de la profesión en régimen de dependencia del empresario porque no se pueden realizar las tareas habituales con las notas de profesionalidad exigibles (dedicación, rendimiento).

Lo que lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

TERCERO .- No gozando la Mutua recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la imposición de costas en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso, en aplicación del artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del artículo 204 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 18 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Benedicto contra la entidad recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSPORTES JOSÉ LUIS ROCA MONTENEGRO S.L., en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Las entidades demandadas, deberán acreditar si recurrieren, que comienza y continúa, mientras se substancia el recurso, el abono de la prestación reconocida.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.