Sentencia SOCIAL Nº 380/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 106/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0033179
Procedimiento Recurso de Suplicación 106/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid 792/2017
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 380/2018
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 106/2018, formalizado por la Sra. Letrado Dª Clara Tomás Azorín en
nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en sus autos número 792/2017 , seguidos
a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil OCON MADRILEÑA DE TRANSPORTES S.L., sobre
Despido y Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Victoriano , ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa OCON MADRILEÑA DE TRANSPORTES, S.L, desde el 24/05/2016 hasta el 23/05/2017, en virtud de un contrato de trabajo temporal especial de personas con discapacidad, ostentando la categoría profesional de Conductor y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.027,04 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Documentos números 3 y 5 a 21 del ramo de prueba del demandante).



SEGUNDO.- En el pliego de cláusulas adicionales incorporado al contrato que se celebró se refleja que 'el objeto del presente contrato es temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, realizando la conducción de correspondencia de Correos. Ruta provincial Madrid'. (Folio número 29 de los autos).



TERCERO.- La Empresa tiene la consideración de Centro Especial de Empleo, figurando inscrita en el Registro de Centros Especiales de Empleo de la Comunidad de Madrid con el número 197. (Folios números 156 y 157 de los autos).



CUARTO.- El trabajador tiene reconocido un grado de discapacidad del 33% por la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid. (Folio número 155 de los autos).



QUINTO.- El 24 de abril de 2017 la Empresa comunicó por escrito al trabajador la finalización de su contrato temporal por expiración del plazo para el que se concertó con efectos de 23/05/2017. (Documento número 1 del ramo de prueba del demandante).



SEXTO.- El 10 de julio de 2017 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA. (Folio número 12 de los autos).

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Victoriano , contra la Empresa OCON MADRILEÑA DE TRANSPORTES, S.L, debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , en el primer motivo interesa: 1.- La revisión del hecho probado primero, únicamente en cuanto al salario, modificando la referencia al mismo en los siguientes términos: ' ... y una retribución bruta mensual de 1.524,15 euros mensuales con p.p. de pagas extras, de conformidad con el Convenio de Transporte de Mercancías de la Comunidad de Madrid, cuyo salario base diario como conductor debe ser de 33,57 euros diarios, el plus convenio de 201,03 euros al mes y tres pagas extras por importe de 1208,13 euros '.

La revisión la ampara en el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera u Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid, folio nº 23, 25, 29 y 54, y no puede prosperar porque los convenios colectivos estatutarios que deben ser publicados en los correspondientes Boletines Oficiales, no hace falta probar su existencia, dado el principio iura novit curia ; no constituyen prueba, son textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyendo una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y de los demás documentos que cita no se desprende directamente la redacción pretendida.

Con carácter subsidiario postula que el salario sea de 1046,77 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias exponiendo que es la media de lo percibido en el último año, según cálculo de las retribuciones obrantes a los folios 31 a 47 y 147 a 154, y no puede prosperar porque debe especificarse con claridad el error, indicando mes a mes las retribuciones percibidas en el último año, sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que implican ausencia de lo evidente.

2.-La revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente adición: '... y las funciones del trabajador consistentes en realizar la limpieza y mantenimiento del vehículo, utilizar las tarjetas de repostaje que le facilita la empresa, y el correcto uso del tacógrafo y cumplimiento estricto de los tiempos de descanso de conducción diaria, semanal y mensual; así como mantener al día su cualificación como conductor (CAP y puntos del carnet de conductor) y respetar en todo momento el código de circulación, reservándose la empresa el derecho a repercutir las sanciones derivadas de su incumplimiento al trabajador .'.

La revisión debe prosperar dando por reproducidas las cláusulas del contrato de trabajo.

3.-La adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido: 'La actividad de la empresa es el transporte de mercancías por carretera, CNAE NUM000 y SIC NUM001 , licitando y resultando adjudicatario en el sector especial del transporte de correspondencia por carretera .'.

La adición se desestima al no ser controvertido que el objeto social de la empresa prevé prestación de servicios de transporte de mercancías por carretera y el demandante presta servicios de transportes.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 1 y de la Directiva 2000/1978/CEE del Consejo de 27/11/2000 , relativa al establecimiento de un marco de igualdad de trato en el empleo y la ocupación y articulo 3.1.c) del mismo texto, en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid y por aplicación indebida del artículo 1 del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , en relación con la ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de minusválidos; RD 2273/1985, de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo, RD 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación de carácter especial de minusválidos que trabajen en CEE, RD 427/1999, de 12 de marzo, que modifica el RD 1368/1985, de 17 de julio , por el que se regula la relación de carácter especial de minusválidos que trabajen en los CEE, Real Decreto LegislativoEG 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, todo ello en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , en la redacción dada por la Disposición Final décimo novena de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre , y artículo 2.1.g ), 3.3 del ET y 64 del Código Civil . En síntesis expone que si la empresa se dedica al transporte y el trabajador es un conductor cualificado de camiones con su CAP y con tarjeta tacógrafa al día, el conductor se encuentra dentro del ámbito de la norma convencional ya que su discapacidad no afecta a la conducción cualificada.

La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 9/12/2015, recurso nº 135/2014 : " La determinación de cuál de los convenios colectivos haya de aplicarse a las relaciones de la empresa con sus trabajadores en atención al ámbito funcional y personal exige atender a la actividad principal de la empresa, con independencia de las tareas de cada uno de los trabajadores (así, en STS/4ª de 21 octubre 2010 -rec. 56/2010 - y 4 noviembre 2010 -rec. 9/2010-); sin que ello impida la realización de diversas actividades en una misma empresa que en determinados casos justifiquen la coexistencia de varios convenios atendida la inclusión de tales actividades en ámbitos funcionales distintos.

(...) En el presente caso, nos encontramos ante un convenio colectivo (CCAPD) -el que la empresa viene aplicando con carácter general- con un ámbito específico, que da respuesta a la particularidad de los centros especiales de empleo, sea cual sea la actividad en la que operen.

En relación con los problemas derivados del marco convencional que ha de regir a los Centros Especiales de Empleo, esta Sala ha tenido que abordar conflictos relacionados con la sucesión en la actividad desarrollada por trabajadores vinculados a los mismos, precisamente con ocasión de contratas de limpieza. Y hemos declarado que la subrogación que imponen los convenios colectivos de este último sector opera aunque la nueva adjudicataria sea un Centro Especial de Trabajo que se rija por Convenio Colectivo propio, pues tales empresas pueden desarrollar cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» ( SSTS/4ª de 21 octubre 2010 - rcud 806/10 -; 4 octubre 2011 -rcud 4597/10 -; 7 febrero y 4 octubre 2012 - rcud. 1096/11 y 3163/11 -; 20 febrero y 9 abril 2013 - rcud. 3081/11 y 304/12 -).

Y la misma conclusión se impone en el supuesto contrario, esto es, cuando la nueva adjudicataria sea una empresa ordinaria de limpieza y la anterior un CET, «pues si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio» ( STS/4ª 9 y 10 octubre 2012 - rcud. 3667/11 y 3471/11 -; 18 diciembre 2012 -rcud 414/12 -).

Como se observa, nuestra doctrina se limitó a la proclamar la aplicabilidad del mecanismo subrogatorio previsto en el sector de la limpieza, aún en aquellos supuestos en que una de las empresas -saliente o entrante- fuese un CET, sin que en manera alguna se mantuviese en ella -desbordando la cuestión litigiosa que entonces se suscitaba- la aplicación de todas las normas del Convenio de Limpieza a los trabajadores del CET, cuando éste efectúe tareas previstas en el ámbito funcional de aquél .

Así lo poníamos de relieve en la STS/4ª de 23 septiembre 2014 (rec. 50/2013 ). En la que decíamos que '... resulta jurídicamente inviable que persistiendo la relación laboral especial entre el CET y sus trabajadores discapacitados (persistencia incuestionable, conforme a los arts. 1 y 2 del RD 1368/1985 ), los mismos pasaran a regirse por previsiones propias de una relación ordinaria de trabajo, y que en consecuencia dejasen de beneficiarse del régimen legalmente previsto para tal relación especial y de las numerosas singularidades -adecuadas a la especifidad del vínculo- que señala su Convenio Colectivo [adaptado a sus limitaciones funcionales], en orden a la clasificación profesional y capacidad residual (art. 9 ), elementos y finalidad de la organización del trabajo (art. 10), sistemas y métodos de trabajo (art. 11), movilidad funcional (art. 12), jornada de trabajo y horas extraordinarias ( art. 13), periodo de prueba ( art. 19), sucesión de empresa ( art. 20), formación obligada y específica en salud laboral ( art. 21), contrato a bajo rendimiento ( art. 29) y remisión -con carácter subsidiario- a la legislación especial del trabajo de los dispacitados [ Ley 13/1982, de 7/Abril ; RD 1368/1985, de 17/Julio; y «cualesquiera otras normas relacionadas con éstas»]; así como que se prescindiese de la previsión general -en coherencia con el objetivo de los CET que proclama el art. 1.1.1 - de que «[e]n cualquier caso, el trabajo que realice la persona con discapacidad en los centros especiales de trabajo será ... adecuado a sus características y orientado a su integración en el mercado laboral ordinario. En consecuencia, la organización y métodos de trabajo tratarán de asemejarse lo más posible a los de cualquier empresa ordinaria, si las condiciones del trabajador/a en orden a su capacidad residual lo permiten ... » (art.

11) '.

(...) La opción prioritaria en favor del CCAPD que lleva a cabo la sentencia recurrida es compartida por esta Sala pues la especialidad de éste al abarcar la relación laboral especial que se regula por el RD 1368/1985 prima sobre la concreta actividad de limpieza que, en su caso, no es sino una de la posibles actividades a las que puedan dedicarse los CET. Por el contrario, el convenio sectorial de la limpieza no comprende a los trabajadores sujetos a dicha relación laboral especial.

(...) Los trabajadores del CET han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dedique en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio. Así lo hemos apreciado también en la STS/4ª de 24 noviembre 2015 (rec. 136/2014 ).". En similares términos se pronuncia la STS de 2/02/2017, recurso nº2012/2015 .

Del relato de hechos se desprende que la empresa tiene la consideración de Centro Especial de Empleo, figurando inscrita en el Registro de Centros Especiales de Empleo de la Comunidad de Madrid con el número 197 (hecho probado tercero), El trabajador tiene reconocido un grado de discapacidad del 33 % (hecho probado cuarto) y fue contratado por la empresa el 24/05/2016, mediante contrato temporal especial de personas con discapacidad (hecho probado primero) para prestar servicios como conductor, siendo aplicable la normativa propia de los Centros Especiales de Empleo y no el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid.

También denuncia inaplicación de los artículos 55 y 56 del ET , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil y 3.3 del ET . En síntesis señala que la falta de objeto determina que el despido sea declarado improcedente. El motivo se desestima porque en las clausulas adicionales incorporadas al contrato de trabajo se indica que ' el objeto del presente contrato es temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, realizando la conducción de correspondencia de Correos. Ruta provincial Madrid ', estando delimitado y concretado el objeto de manera que no le ocasiona indefensión alguna. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Victoriano contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , en autos nº 792/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil OCON MADRILEÑA DE TRANSPORTES SL, en reclamación por DESPIDO y CANTIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0106-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000010618 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.