Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BADAJOZ
DSP 809/2018
SENTENCIA: 00380/2021
En Badajoz, a uno de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por D. Francisco José Flores de la Cruz,Magistrado del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos instados por D. Evaristo que comparece asistido del Letrado D. MANUEL CASCO JARAIZ frente a UTE MOPAEL y ELECNOR asistidos de la Letrada Dña. LAURA TERCERO ANDUJAR, ELECTRIFICACIONES PARRA SL asistida de la Letrada Dña. GUADALUPE GARCIA ARNELAS, ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL asistida del Letrado D. ALVARO LUCAS GARCIA MARTINEZ y frente a MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE MONTAJES ELECTRICOS MOELME SL y FOGASA quien no comparecen se procede a dictar la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por D. Evaristo se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz habiéndole correspondido a este Juzgado el conocimiento del asunto.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración del acto del juicio tras el cual se dicta la presente resolución.
TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Evaristo prestó sus servicios profesionales para la empresa MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL desde el 3 de febrero de 2000, como oficial de segunda (folios 54 a 97 del ramo de prueba de la actora).
SEGUNDO.-Sus retribuciones mensuales brutas eran de 2.691,31 euros mensuales (folio 72 de las actuaciones).
TERCERO.-En fecha 16 de enero de 2017 ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL, ELECTRIFICACIONES PARRA SL, ELECNOR SA y MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL estas tres últimas bajo la forma jurídica de unión temporal de empresas (MOPAEL) suscribieron contrato marco de multiservicios el cual ha de considerarse reproducido en esta resolución (folios 102 a 130 de las actuaciones).
CUARTO.-El demandante incurrió en situación de incapacidad temporal en fecha 26 de abril de 2018 (folio 98 de las actuaciones).
QUINTO.-El 11 de octubre de 2018 el trabajador recibió notificación de subrogación de MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL con fecha de efectos de ese mismo día remitiéndonos a su contenido (folios 52 y 53 de las actuaciones).
En esta notificación se comunicaba al trabajador la salida de MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL de la UTE MOPAEL en la que se encontraba integrada.
SEXTO.-Es de aplicación el Convenio de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz publicado en el DOE de 3 de mayo de 2017.
Su artículo 55 dispone que ' Con el fin de regular la estabilidad de los trabajadores en esta actividad, cuando una empresa pierda la adjudicación de un contrato de mantenimiento, ya sea con entidad pública o privada, el trabajador pasará a la plantilla de la nueva empresa adjudicataria que deberá respetar al mismo todos los derechos laborales que tuviera concedidos en su anterior empresa, siempre y cuando su contratación se haya establecido para su categoría profesional dentro de lo dispuesto en este Convenio Colectivo.
La empresa cesante en el servicio, deberá preavisar documentalmente al personal afectado, la resolución del contrato de arrendamiento de servicio, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, y a la que deberá trasladar el número de personas afectadas con sus contratos individuales las nóminas de los dos últimos meses y los TC-2 donde se encuentren los mismos, de los tres últimos meses.
Todo ello con un tiempo de antelación a la prestación del servicio de 15 días naturales.
La subrogación descrita anteriormente, tendrá con relación a los trabajadores las siguientes cláusulas condicionantes:
No podrán subrogar trabajadores que hayan estado vinculados con anterioridad a un año a la empresa cesante en otro centro de trabajo distinto del subrogado.
Tampoco se subrogarán los trabajadores que tengan una antigüedad inferior a cuatro meses.
Sólo serán objeto de subrogación los trabajadores que hayan sido contratados para este centro de trabajo, y así conste en sus contratos. Los trabajadores afectados percibirán en el momento de la subrogación y con cargo a su anterior empresa, la liquidación de sus haberes, partes proporcionales de vacaciones, gratificaciones que pudieran corresponderle.
Las empresas y trabajadores afectados por este artículo, en caso de que las partes no estén de acuerdo con el dictamen de esta Comisión Paritaria, podrán acudir a los Tribunales competentes en demanda de sus pretensiones.
Este trámite de la Comisión Paritaria interrumpirá los plazos judiciales prescritos en la vigencia de Procedimiento Laboral para la interposición de las consiguientes demandas'
SEPTIMO.-Se ha celebrado conciliación previa y ante este Juzgado en el modo y forma que obra en las actuaciones.
OCTAVO.-La parte actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el último año.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental y testifical.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.
TERCERO.- Desistimiento respecto de MAGTEL OPERACIONES SL.
La parte actora desiste en la conciliación previa respecto de MAGTEL OPERACIONES SL razón por la que esta sentencia no ha de contener pronunciamiento alguno sobre esta demandada.
CUARTO.- Falta de legitimación activa/falta de acción.
Las demandadas comparecientes esgrimieron en el acto de juicio la falta de legitimación activa refiriendo también de manera tangencial la falta de acción.
Igualmente todas las codemandadas comparecientes piden la estimación de su falta de legitimación pasiva.
Analizaremos en este fundamento las dos primeras excepciones, abordando la falta de legitimación pasiva una vez se resuelva el fondo del asunto ya que determinar quien es el responsable de las consecuencias del procedimiento en este momento carecería de sentido sin saber que decisión sobre la controversia se adopta.
Es preciso dejar claro previamente que la falta de legitimación activa y la falta de acción, pese a ostentar una innegable relación, tienen una naturaleza jurídica distinta ( ATS de 27 de febrero de 2019).
Por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa, hemos de tener en cuenta que la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y el principio pro actioneimpiden su estimación.
El actor tiene legitimación activa y no se observa razón o motivo que impida afirmar lo contrario. Cuestión distinta es que su acción pueda ser acogida y que en caso de estimación pueda extenderse frente a todas las codemandadas.
Por lo que se refiere a la falta de acción, la STS de 14 de octubre de 2020 nos dice que ' La denominada falta de acción es de creación jurisprudencial. Las sentencias del TS de 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014 ; 5 de diciembre de 2019, recurso 31/2018 ; y 9 de enero de 2020, recurso 197/2018 , entre otras, explican que la falta de acción no tiene en los tribunales laborales un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Según las ocasiones la falta de acción se ha identificado:
1) Con un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.
2) Con una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.
3) Con la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.
4) Con una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.
Tampoco en este caso puede hablarse de concurrencia de los requisitos necesarios para estimar tal excepción.
Ni existe desajuste subjetivo, ni inadecuación del proceso, ni ausencia de interés sino todo lo contrario ni falta de fundamentación de la pretensión.
Por lo expuesto, debe decaer también esta excepción.
QUINTO.- Grupo de empresas.
En el hecho quinto de la demanda, la parte actora pretende que se considere a las cinco empresas como integrantes de un grupo por entender que ha prestado sus servicios de manera indistinta para todas ellas acudiendo a la teoría del levantamiento del velo para determinar el empresario real.
Las demandadas se oponen a lo anterior.
Como bien indica la demanda, el grupo de empresas con efectos laborales ha sido abordado en innumerables ocasiones por el Tribunal Supremo en los diversos supuestos que ha tenido ante sí.
Muestra de ello es la STS de Pleno de 27 de mayo de 2013 o la más reciente de 22 de junio de 2020 (con cita de otras) en la que el Alto Tribunal ha manifestado que ' Con carácter general, el concepto de empresa de grupo, a efectos laborales, con el alcance que en materia de responsabilidad solidaria conlleva tal configuración, que es lo que a la parte recurrente interesa, se ha entendido existente cuando concurren elementos adicionales en los siguientes términos, que recogemos de la citada STS de 20 de junio de 2018, rec. 168/2017 :
' c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores''.
La presencia de esos elementos exige que deba estarse a las circunstancias concretas del caso, dentro de los márgenes que la propia doctrina ha marcado. Y en ese sentido, la sentencia que estamos refiriendo señala lo siguiente:
d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa '; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL ' ; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa ' ; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 - , asunto 'Tecno Envases , SA ')'
Más específicamente, por lo que se refiere a los concretos elementos adicionales, se ha dicho lo siguiente en la sentencia que venimos reproduciendo:
'a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.
b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.
c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.
e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.
La demanda basa la concurrencia de esta figura en la prestación de servicios por el trabajador indistintamente para varias empresas.
Lógicamente este elemento a la luz de la doctrina expuesta es notoriamente insuficiente.
No se observa que concurra ninguno de los demás elementos paradigmáticos a que se refiere el Tribunal Supremo (confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad o uso abusivo de la dirección unitaria) ni ningún otro atípico o innominado que pueda llevar a este Juzgador a asumir la postura que en este punto defiende la actora.
Además de lo anterior, la prueba practicada en el acto del juicio tampoco permite aseverar que el actor prestó servicios indistintamente para las demandadas.
Lo único que ha quedado acreditado es que fue trabajador de MOELME y que esta ultima se integró inicialmente en una unión temporal de empresas de la que salió cuando comenzó a tener dificultades económicas.
Pero en absoluto se ha puesto de relieve que el trabajador prestara servicios ni siquiera puntualmente para el resto de empresas o bajo su dirección.
El trabajador prestaba servicios en el territorio que MOELME tenía asignado por lo que malamente podía prestar servicios para el resto de empresas que asumieron la prestación de servicios en ámbitos territoriales distintos.
Por tanto la figura del grupo de empresas debe ser desechada en el supuesto que nos ocupa.
SEXTO.- Sucesión empresarial.
Otra de las cuestiones discutidas en el procedimiento es la relativa a la sucesión empresarial.
También existen aquí numerosas sentencias del Tribunal Supremo que han ido dando respuesta a las diversas situaciones que se han ido planteando y respecto de las que ejerce un innegable influjo la jurisprudencia del TJUE.
La reciente STS de 24 de septiembre de 2020 afirmó que ' La jurisprudencia, por todas STS 16 de abril de 2018, Rcud. 2392/2016 ha sostenido que el art. 44 del ETexige para que se produzca una sucesión empresarial, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, pues el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio', o bien en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita'.
Y aquí, ha de rechazarse la postura actora.
La relación laboral que mantuvo el actor lo fue con MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL, empresa que en fecha 11 de octubre abandonó la UTE que constituyó con ELECTRIFICACIONES PARRA SL y ELECNOR SA distribuyéndose inicialmente cada una de manera territorial el trabajo existente por zonas.
Una vez que la primera de ellas abandonó la UTE, las dos restantes asumieron el trabajo correspondiente a la empresa saliente, pero en modo alguno medios o personal.
No consta que las dos empresas subsistentes asumieran medios de producción o instalación.
Tampoco que asumieran otros trabajadores o que estemos ante una actividad intensiva en mano de obra que ha de dar lugar a una sucesión de plantillas ( SSTS de 29 de enero y 3 de marzo de 2020).
Por ello, no puede hablarse de subrogación en los términos pretendidos en demanda.
SEPTIMO.- Nulidad del despido.
Esta pretensión ejercitada como principal es desistida por la actora en el tramite de ratificación de la demanda.
Por tanto ningún pronunciamiento ha de realizarse.
OCTAVO.- Improcedencia del despido.
Subsidiariamente se ejercita la acción de improcedencia del despido.
Las codemandadas comparecientes se oponen a la estimación de esta acción al menos en lo que a sus representadas se refiere dado que consideran que el actor es trabajador de MOELME.
Centrándonos en la extinción correcta o no de la relación laboral, ha de señalarse que según obra al folio 52 (documento numero 1 del ramo de prueba de la actora en juicio), MOELME comunicó al actor en fecha 11 de octubre que la concurrencia de razones objetivas (económicas) impedían seguir prestando servicios en la UTE, asumiendo el resto de empresas la participación correspondiente a la cesante.
En la misiva, MOELME afirma que de acuerdo con el artículo 55 del Convenio de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz publicado en el DOE de 3 de mayo de 2017 el trabajador pasará a ser trabajador de la UTE.
Para comprobar si esta postura es correcta y si opera la subrogación es preciso acudir al instrumento convencional descrito.
En el artículo 55 se dispone que ' Con el fin de regular la estabilidad de los trabajadores en esta actividad, cuando una empresa pierda la adjudicación de un contrato de mantenimiento, ya sea con entidad pública o privada, el trabajador pasará a la plantilla de la nueva empresa adjudicataria que deberá respetar al mismo todos los derechos laborales que tuviera concedidos en su anterior empresa, siempre y cuando su contratación se haya establecido para su categoría profesional dentro de lo dispuesto en este Convenio Colectivo.
La empresa cesante en el servicio, deberá preavisar documentalmente al personal afectado, la resolución del contrato de arrendamiento de servicio, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, y a la que deberá trasladar el número de personas afectadas con sus contratos individuales las nóminas de los dos últimos meses y los TC-2 donde se encuentren los mismos, de los tres últimos meses.
Todo ello con un tiempo de antelación a la prestación del servicio de 15 días naturales.
La subrogación descrita anteriormente, tendrá con relación a los trabajadores las siguientes cláusulas condicionantes:
No podrán subrogar trabajadores que hayan estado vinculados con anterioridad a un año a la empresa cesante en otro centro de trabajo distinto del subrogado.
Tampoco se subrogarán los trabajadores que tengan una antigüedad inferior a cuatro meses.
Sólo serán objeto de subrogación los trabajadores que hayan sido contratados para este centro de trabajo, y así conste en sus contratos. Los trabajadores afectados percibirán en el momento de la subrogación y con cargo a su anterior empresa, la liquidación de sus haberes, partes proporcionales de vacaciones, gratificaciones que pudieran corresponderle.
Las empresas y trabajadores afectados por este artículo, en caso de que las partes no estén de acuerdo con el dictamen de esta Comisión Paritaria, podrán acudir a los Tribunales competentes en demanda de sus pretensiones.
Este trámite de la Comisión Paritaria interrumpirá los plazos judiciales prescritos en la vigencia de Procedimiento Laboral para la interposición de las consiguientes demandas'.
Una lectura de dicho precepto nos permite entender que no se dan las circunstancias para que opere dicha subrogación.
En primer lugar, no se produjo el preaviso de quince días a que se refiere dicho artículo.
En segundo lugar y con carácter aún más relevante, el trabajador no cumple la condición de antigüedad expresamente establecida en dicho precepto.
El articulo convencional exige para la subrogación que los trabajadores no hayan estado vinculados con anterioridad a un año a la empresa cesante en otro centro de trabajo distinto del subrogado.
El hoy demandante prestó servicios para MOELME desde el 3 de febrero de 2000 según reconoce la demanda y apoya la vida laboral obrante al folio 63 de las actuaciones.
La UTE se constituyó en fecha 16 de enero de 2017 por lo que el trabajador habría prestado servicios durante un periodo de tiempo dilatado con anterioridad a su constitución.
Por tanto se incumple también este requisito.
Tampoco concurriría la circunstancia relativa a la contratación del trabajador para la prestación de servicios en ese centro de trabajo.
Habría prestado servicios en distintos centros de trabajo.
Aún partiendo de la última alta laboral, que data del 11 de mayo de 2015 (folio 63), no se podría entender cumplido este requisito.
Por ultimo, no consta acreditado que exista nueva empresa adjudicataria sino que la porción de negocio correspondiente a MOELME fue asumida por el resto de adjudicatarias ya existentes.
Las circunstancias descritas impiden necesariamente considerar que el trabajador debió de ser subrogado.
De este modo se da respuesta también a la alegación de falta de legitimación pasiva esgrimida por las codemandadas la cual ha de ser estimada respecto de todas ellas.
No existiendo subrogación y habiendo finalizado la relación laboral con MOELME queda por ver, ya dentro del ámbito de las disposiciones relativas al despido, si este fue correcto desde la óptica laboral.
Desde este punto de vista la carta de 11 de octubre de 2018, redactada con finalidad subrogatoria es insuficiente.
Tampoco existe puesta a disposición de la indemnización.
Por todo ello, la decisión empresarial debe ser considerada como improcedente por carecer de los requisitos mínimos establecidos en el artículo 53ET.
Los efectos de la improcedencia deben ser soportados únicamente por la empleadora del actor (MOELME) absolviendo al resto de codemandados.
Tampoco ha de efectuarse pronunciamiento condenatorio alguno respecto de FOGASA.
NOVENO.- Indemnización.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/02/2000 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 11/10/2018 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores).
Ello significa que debemos contabilizar 145 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.
En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores).
En consecuencia, debemos contabilizar 80 meses en el segundo periodo.
Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 63.706,63 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.
DECIMO.-No procede la imposición de costas.
Tampoco la imposición de multa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desistida la acción principal de nulidad debo ESTIMAR la subsidiaria declarando improcedente el despido de D. Evaristo condenando a MOELME MONTAJES ELECTRICOS SL a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 63.706,63 euros como indemnización descontando las cantidades que pudieran haberse abonado por este concepto.
Que debo absolver y absuelvo a UTE MOPAEL, ELECNOR SA, ELECTRIFICACIONES PARRA SL, ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL y FOGASA.
Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia.
Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado.Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
