Sentencia SOCIAL Nº 380/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2020 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

?

Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Derechos fundamentales

Nº Rollo: 0000012/2020

NIG: 3501634420200000015

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000380/2021

Órgano origen:

Demandante: USO CANARIAS UNION SINDICAL OBRERA-CANARIAS (USO-CANARIAS); Abogado: VERONICA MARIA ALVAREZ LIDDELL

Demandado: GRUPO KALISE, S.A.; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS

Demandado: MINISTERIO FISCAL

?

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

Dª. MARINA MAS CARRILLO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de abril de 2021.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000012/2020, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por USO CANARIAS UNION SINDICAL OBRERA-CANARIAS (USO-CANARIAS), representada por Dña. VERONICA MARIA ALVAREZ LIDDELL contra GRUPO KALISE, S.A. asistido por el letrado D. JOSÉ LOSADA QUINTAS, ?y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente, la Ilma. Sra. Dña. MARINA MAS CARRILLO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demandael13 de febrero de 2020 sobre Tutela de derechos fundamentales (libertad sindical y derecho de huelga de los Comités de empresa y delegados de personal del Grupo Kalise, SA ) presentado por USO-Canarias frente a Grupo Kalise, SA, que fue registrada con el nº 12/2020, dictándose decreto convocando a las partes y al Ministerio Fiscal a la celebración de los actos de conciliación y juicio. El 5 de marzo de 2020 se presentó por la parte actora escrito de ampliación de la demanda, del que se dio oportuno traslado a la demandada.

No existiendo posibilidad de acuerdo, se celebró el acto de la vista, y durante la misma la partes formularon alegaciones. La parte demandada se opuso a la demanda negando los hechos y conductas imputadas en la forma en que resulta de la demanda y ampliación de 5 de marzo de 2020, solicitando su absolución. Se recibió el pleito prueba , se practicó la prueba y finalizada su práctica las partes realizaron sus conclusiones con el resultado que consta en las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

Se han seguido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el número de asuntos pendientes de dicho trámite.

Hechos

1.-Grupo Kalise, SA tiene centros de trabajo en la isla de Tenerife, Gran Canaria, Fuerteventura y Lanzarote, en los que existe órgano de representación legal de los trabajadores, Comité de empresa en Tenerife (5 miembros) y en Gran Canaria (13 miembros) y delegados de personal en las islas menores, uno en Fuerteventura y uno en Lanzarote.

(no controvertido).

2.-En Tenerife la plantilla supera los 70 trabajadores.

(interrogatorio de Lucas)

3.-El 28 de abril de 2020, autos 14/2019, la Sala de lo Social del TSJª de Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife dicta sentencia por la que desestima la demanda presentada por Grupo Kalise SA frente a los Comités de Empresa de Tenerife y Gran Canaria y delegado de personal de Fuerteventura y sindicato USO, en conflicto colectivo por huelga abusiva e ilegal respecto de las convocadas a partir del 1 de agosto de 2019 de forma indefinida, y por igual calificación la convocada por el Comité de empresa de Gran Canaria desde el 26 de agosto al 15 de septiembre de 2019. La sentencia no es firme consta recurrida en casación. (doc. 215 ramo actor)

4.- El 4 de noviembre de 2016 se publica en el BOE resolución de la Dirección General de empleo de 16 de octubre de 2016 por la que se registra y publica el Convenio Colectivo del Grupo Kalise Menorquina. Dicho texto fue suscrito el 19 de julio de 2016 por la dirección de la empresa y secciones sindicales de UGT CCOO y CGT en representación e los trabajadores , el convenio tenia vigencia de 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018.

5.- El 30 de noviembre de 2018 el comité de empresa notificó a Grupo Kalise SA la denuncia del convenio colectivo de Grupo Kalise Menorquina SA (BOE 4 de noviembre e 2016), promoviendo la negociación de un nuevo convenio colectivo en todas sus materias con ámbito en la Comunidad Autónoma Canaria, en virtud de acuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores de Gran Canaria, Tenerife y Fuerteventura en fecha 5 de octubre de 2018. En dicho escrito se indicaba que próximamente se comunicaría la fecha de la constitución de la mesa negociadora con propuesta de convenio colectivo, propuesta de inicio de la negociación y calendario de reuniones que se consensuaría con la empresa.

El 13 de junio de 2019 el comité de empresa presenta escrito en la empresa adjuntando propuesta para el inicio de la negociación solicitando a la empresa que fijara fecha y hora para la constitución de la mesa negociadora y acuerdo de calendario de reuniones.

El 28 de junio de 2019 la empresa notifica al comité que estaba estudiando la amplia propuesta presentada por el comité a los efectos de evaluarla y de poder formular durante las negociaciones las diferentes contrapropuestas. La empresa indicaba que teniendo en cuenta dichas circunstancias y dado que los meses de julio agosto y septiembre eran los de mayor actividad de la empresa por fabricante y distribuidora de helados, se señalaba el día 17 de septiembre de 2019 a las 11,30 horas para la constitución de la mesa negociadora fijándose ese mismo día el calendario de las negociaciones a los efectos de conciliar las agendas de ambas partes.

El 1 de julio de 2019 el comité presenta escrito en la empresa, indicando que era una tomadura de pelo prolongar a tres meses vista la constitución de la mesa dado que no era aceptable el argumento de que tenían que estudiar en profundidad la plataforma pues la constitución la mesa no requería dicho análisis. Proponía el jueves 4 de julio para la constitución de la mesa , señalando que la fecha propuesta por la dirección de la empresa denotaba falta de voluntad e interés y si no se acordaba la constitución y el calendario el día 4 de julio se verían obligados a tomar todas las medidas que estimaran oportunas.

El 2 de julio de 2019 la empresa entrega escrito al comité deplorando el contenido del escrito de 1 de julio por no ajustarse a las reglas mínimas de buena educación y buena fe que habían de presidir la relación laboral, señalando que habían tenido más de seis meses para presentar ante la empresa una propuesta cuando en la práctica lo podían haber presentado en el mes de febrero y acelerar las negociaciones. Indicaba que era una falta de respeto señalar unilateralmente la fecha del 4 de julio sin antes cerciorarse si la empresa podía o no asistir, comunicando que era imposible tener una reunión en esa fecha puesto que el letrado tenía un juicio ese mismo día en Santa Cruz. Señalaba que no tenía ningún inconveniente en constituir la mesa en el mes de julio, pero no podrían empezar las negociaciones antes del 17 de septiembre pues el comité no era quién para interrumpir el proceso productivo de la empresa. A su vez notificaba que no iba a tolerar ninguna amenaza más ni escritos con frases despectivas carentes de educación y cortesía advirtiéndoles que la misma podía ejercitar también las acciones que procedieran en restitución del honor, rechazando las manifestaciones vertidas en el escrito de 1 de julio, esperando que supieran rectificar a tiempo para restablecer el clima adecuado para una buena negociación. Finalizaba señalando que no tenía ningún inconveniente en constituir la mesa de negociación en el mes de julio.

El 4 de julio el sindicato USO responde al escrito de 2 de julio, reiterando la pretensión de constituir la comisión negociadora a la mayor brevedad, aclarando que el anterior señalamiento del día 4 de julio lo único que pretendía era dar mayor celeridad al proceso ya que la primera carta enviada el 13 de junio se había contestado quince días después emplazando para el día 17 de septiembre lo cual parecía una dilación desmedida. Señalaba que la celebración de reuniones en los meses de verano en ningún caso tenía que ser contraproducente con el proceso productivo de la empresa, pues solo estarían presentes quienes constituyeran la comisión , y no el resto del personal y no era intención entorpecer la actividad empresarial, instaba nuevamente a la constitución de la comisión negociadora y que lo mas razonable seria en la primera quincena de julio, señalando que de esta forma podrían comenzar a andar y restablecer el buen clima al que hacían referencia y que nunca habían pretendido alterar lamentando si eso había sido lo que habían interpretado.

El 8 de julio de 2019 la empresa indica que la constitución de la mesa negociadora se podría señalar los días 17,18 y 19 del mes de julio y que la central sindical designara la fecha que mejor le conviniera, estableciéndose la hora de mutuo acuerdo. Reiteraba que era innegociable mantener negociación por las razones de índole productiva y organizativos hasta el 17 de septiembre de 2019 y que no existía criterio de urgencia que justificara iniciar las conversaciones en periodo estival, pues las cláusulas del convenio seguían en vigor, y el propio comité no había presentado borrador o texto alternativo hasta el mes de junio agradeciendo al sindicato el tono correcto de su escrito en contradicción con el tono empleado por el comité de empresa.

El 9 de julio USO envía carta señalando que en relación a la fechas propuestas para la constitución de la mesa optaban el 17 de julio como fecha optima a las 12, y que la parte social había convenido designar un total de 7 componentes, lo que comunicaba para ir adelantando y para que la empresa pudiera organizarse e ir gestionando los desplazamientos y demás y que en los próximos días les harían llegar los nombres y apellidos.

La empresa el 16 de julio notifica al comité que accede a constituir la mesa el día 17 de julio y que no hay objeción a que sea siete los componentes por la parte social, señalando que a efectos de mayor celeridad sería preferible que a la reunión solo asistieran aquellas personas que se encontraran en Gran Canaria remitiendo el acta a los no comparecientes con el único objetivo de su firma.

El 16 de julio el sindicato notifica a la empresa que el día 17 de julio a las 12 estarían presentes en la sede empresarial todos los miembros de la comisión negociadora por la parte social, acompañados de un asesor externo del sindicato .Indicaba que así la comisión quedaría debidamente constituida y que su intención era comenzar a fijar un calendario de reuniones para agilizar el proceso lo más posible, y que por ello era más conveniente que todas las personas que iban a ser parte de la negociación se encontraran allí presentes .Concluía que para mayor celeridad ellos mismos gestionarían los desplazamientos y hablarían al respecto con posterioridad.

El 16 de julio la empresa notifica a USO, al comité y representantes la suspensión de la reunión prevista para el día 17 de julio. Se indicaba que la empresa no tenía conocimiento de los trabajadores que integraban la comisión negociadora y ello le impedía organizar los departamentos y sustituir a los integrantes que era fundamental para no causar ningún perjuicio de índole organizativo y productivo. Se indicaba que una vez conocida por la empresa quienes eran los integrantes se señalaría nueva fecha. Igualmente se comunicaba que el calendario de reuniones se fijaría en la primera mesa negociadora un vez constituida y que a todos los efectos se celebraría el 17 de septiembre a las 12 horas.

El 17 de julio USO presenta escrito en la empresa, indicaba que el día 9 había comunicado el número de representantes y que la empresa en ningún momento solicitó el nombre concreto de los integrantes .Señalaba que el argumento organizativo de sustitución carecía de sentido puesto que todos ellos habían comunicado en tiempo y forma su uso del crédito sindical , y de hecho el sindicato había organizado el viaje de los compañeros desplazados enterándose de la suspensión en el momento de aterrizar, que se había comunicado por teléfono con la empresa para mantener la reunión y que el intento había sido infructuoso. Entendía que lo acontecido respondía a la falta de interés de mantener una diálogo fluido y a una clara mala fe negociadora. Lamentaba que no hubiera tenido a bien reunirse aun sabiendo que la representación designada se encontraba desplazada en Gran Canaria y que las razones organizativas aludidas carecían de sentido por motivos obvios.

El 18 de julio de 2019 Kalise entrega carta a USO, indicando que las causas de la suspensión no eran imputables a la empresa, sino a la precipitación y desorganización de algunos miembros de la parte social. Señalaba que si bien muestra su conformidad al número de miembros de la parte social, ésta debía actuar recíprocamente dando la relación de los miembros para proceder a las sustituciones oportunas. Indicaba que se había suspendido las constitución el día 17 a las 19,30 posponiéndola al día 19 lo cual acreditaba la buena fe empresarial, y que la empresa había tenido conocimiento que los presuntos miembros de la parte social habían sido informados de la suspensión en el mismo aeropuerto antes de embarcar por as haberlo manifestado el propio sindicato. Señalaba que había sido la empresa quien infructuosamente había tratado de reconvertir la situación y constituir la mesa sobre las 12,30 contestando dos miembro de la comisión de las Palmas que no podían decidir por sí mismos y que lo iban a trasladar al resto, y que a las 13,15 se les comunico que ya era tarde y que los compañeros no estaban y que habían regresado a su destino .Reiteraba que la nueva fecha señalada para la constitución de la mesa era el día 19 de julio a las 11.

El 19 de julio se celebra la primera reunión de la comisión negociadora. La empresa propuso que las reuniones se mantendrían a partir del día 17 de septiembre señalando una reunión cada diez días. El comité se opuso indicando que las reuniones se tenían que realizar en agosto manteniendo como mínimo cuatro reuniones en dicho mes.

El 22 de julio por los comités de empresa y delegados de personal de los centros de trabajo se notifica a la empresa preaviso de huelga afectando a los centros de trabajo de Gran Canaria Tenerife y Fuerteventura, a 300 trabajadores aproximadamente en Gran Canaria, en Tenerife 85 y en Fuerteventura 15. Se indicaba que se iniciaba la huelga el día 1 y 2 de agosto y continuaría todos los jueves y viernes hasta que no se tomara otra determinación en caso de que las partes no alcanzaran un acuerdo o hasta que la empresa se aviniera a las reivindicaciones realizadas por los trabajadores. Señalaba en cuanto a los objetivos que después de la denuncia del convenio en diciembre y de la presentación de la plataforma por la parte social en el mes de junio dadas las comunicaciones de la empresa entendían que no tenía afán de realizar la negociación y estaba tratando de dilatar todos los procesos y además la suspensión de la reunión del 17 de julio cuando se iba a constituir la comisión , que no se avenía a negociar con celeridad y tener una negociación ágil, por lo que se veían obligados a plantear la huelga para que se prestaran a tener reuniones de negociación en el menor tiempo posible no pasado septiembre como proponía la empresa

Añadía que tras la suspensión del día 17 la empresa había citado a las partes el día 19, pero a la reunión solo acudieron dos de los 6 representes que la parte empresarial había indicado que tenía intención de designar como miembros de la comisión. La parte social insistió en la necesidad de comenzar a tener reuniones, y la empresa contestó que era innegociable y que no adelantarían las reuniones antes de septiembre, por lo que la parte social entendía que la parte empresarial no tenía intención de negociar de buena fe y con celeridad .Finalmente se comunicaba los seis miembros del comité de huelga. (documento 215 ramo actor y 44, 71 a 94 ramo actor)

6.- El 30 de julio de 2019 USO presenta en la Subdelegación de Gobierno en Las Palmas y en la de Tenerife y Fuerteventura solicitud de concentración en los centros de Kalise indicando que la huelga se desarrollaría en todos los centros y se realizaron manifestaciones desde el 1 y 2 de agosto , jueves 8 y viernes 9 , miércoles 14 de agosto , viernes 16 , jueves 22 y viernes 23 , viernes 29 de agosto hasta que hubiera acuerdo con la empresa. (doc 215, 100 a 108 ramo actor)

7.-El 20 de agosto de 2019 el comité de empresa de Gran Canaria comunicó a la empresa preaviso de huelga indefinida a partir del 26 de agosto incluido, en el centro de Gran Canaria, con el mismo objetivo. (doc. 215, 188-189 ramo actor)

8.- El 19 de septiembre de 2019 USO presenta escrito desconvocando la Huelga en el centro de las Palmas .En la misma fecha por los miembros del comité de empresa y delegados de personal de todos los centros de trabajo se presenta desconvocatoria de huelga presentada el 23 de julio. (Doc. 215 y 107 ramo actor)

9.- Por hechos acaecidos con motivo de la huelga de agosto de 2019, la empresa demandada abrió expedientes disciplinarios a los siguientes miembros del Comité de empresa: Oscar , Hortensia, Pelayo, Luis, Porfirio, Rafael , Rodolfo, Roman, Romulo. (doc n.º 1 del ramo de la demandada y 127 actora)

Presentaron demandas en impugnación de los despidos o sanciones de suspensión de empleo y sueldo impuestas por la comisión de faltas muy graves: Sr. Romulo, Rodolfo, Luis y Oscar, viendo todos ellos sus demanda estimadas. (doc. n.º 1 ramo demandada)

10.-El Comité de empresa firmó con la empresa la planificación del cuadro de vacaciones para 2020 (docs 18 y 19 de la empresa) Hasta esta fecha no se negoció con la RLT (interrogatorio de Jose Ramón y Lucas)

11.- La ITSS en enero de 2016 requirió a la empresa para que diera participación al Comité de empresa (CE) en el cuadro de elaboración de las vacaciones de 2016. (doc. n.º 1 y 2 actora). Consta reunión de 21 de octubre de 2015 en la que ambas partes incluyeron en el orden del día el plan y criterios para las vacaciones de 2016 (doc n.º 31 actora)

12.- El plan de vacaciones propuesto por la empresa para 2017 fue rechazado por el CE, no constando negociado (doc. 4 al 9 y 34 a 37 actora)

En 2018 la empresa tampoco lo negoció con el CE, sino que lo hizo directamente con los trabajadores de la división de helados (doc 11 a 13 actora).

13.- El 9 de marzo de 2017 la empresa remitió a RLT un plan de acción formativa para ese año, para que ésta emitiera informe conforme al art. 15Real Decreto395/2007, de 23 de marzo. Consta celebrada reunión el 21 de octubre de 2015 entre la empresa y el CE sobre el plan de formación de 2016 (docs 28 a 32 actora)

En 2019 y en 2018 la empresa remitió a la RLT el plan de formación para esos ejercicios solicitando informe conforme a la normativa de aplicación. (docs. 22 y 23 demandada)

14.-El CE de Tenerife solicitó de la empresa en diversas ocasiones durante el año 2017 información referente al personal, situación económica, y planificación formativa (doc 38, 41, 43 actora)

15.- En octubre de 2019 la empresa procedió a la modificación de la jornada de trabajo de al menos 9 trabajadores de auto ventas en Tenerife, que fueron objeto de demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sta. Cruz de Tenerife autos 1118/2019. (doc 177 y siguientes actora y 17 y 18 de la demandada)

16.- El 31 de octubre de 2017 la ITSS requirió a la empresa para que diera cumplimiento estricto del art. 64 ET, con entrega al CE de la evaluación de riesgos psicosociales y cargas de trabajo de la sección de ventas (doc. 53 actora)

El 1 de agosto de 2018 reiteró el requerimiento solicitando al CE que en la próxima comunicación detallara la documentación omitida de cara a poder imponer una sanción. La cuenta de pérdidas y ganancias la entregó la empresa en julio de 2018 (doc. 60 actora)

17.- Desde enero de 2019 la empresa comunica mensualmente al CE de cada centro de trabajo o delegados de personal información sobre evolución por trimestre probable del empleo, ventas, producción, horas extras, absentismo, incentivos e información económica del ET y Convenio Nacional de Helados y descuento cuota sindical (docs. 24 a 27 demandada).

18.- Durante la huelga de agosto-septiembre de 2019 la empresa solo llevó a cabo 9 contratos temporales de trabajo de personal para cobertura de vacaciones o enfermedad, debidamente identificados en cada contrato. Tres de ellos para categoría profesional de auxiliar administrativo. Todos previstos antes del inicio de la huelga (docs 127 de la parte actora y 22 de la demandada)

19.- La empresa cubrió rutas de 'yogur' de algunos huelguistas con personal de superior categoría profesional (doc 127 actora, interrogatorio de Lucas)

20.- La empresa contrató con la mercantil Logística Marrero el reparto de yogures en septiembre de 2019, durante la huelga. La ruta del 'Puerto' fue cubierta por el chófer Juan Carlos de Logística Marrero ( Jose Ramón, y Juan Carlos, Agapito y Ambrosio)

Solo en Fuerteventura y Tenerife en algunas rutas, se ha subcontratado reparto mediante empresa externa en fecha anterior a la huelga (interrogatorio de Agapito)

21.- La empresa ordenó que no se permitiera la entrada en la misma a los represnetantes legales de los trabajadores ni al Comité de huelga (interrogatorio de Jose Ramón, Lucas, y Ambrosio)

Sólo fue posible la entrada a instancia de la ITSS (interrogatorio de Ambrosio)

22.- La empresa comunicó al Comité de huelga el 2 de septiembre de 2019 que sólo constituiría la mesa negociadora para el siguiente 17 de septiembre de desconvocarse la huelga antes del 4, en caso contrario no prorrogaría la ultractividad del convenio hasta el 28 de febrero de 2020. (doc 95 actora)

23.- La negociación del convenio colectivo finalizó el 31 de enero de 2020 por decisión de la empresa, que posterirmente convocó a los trabajadores a una asamblea para votar el proyecto de convenio colectivo propuesto por la empresa, no el conjunto que se estaba negociando por ambas representaciones. No se comunicó a la Mesa negociadora

El 26 de febrero de 2020 se procedió a la votación. ( Jose Ramón, Lucas, Ambrosio).

Las papeletas entregadas literalmente recogían: 'SI a que se firme el nuevo convenio (que mejora el anterior)'. 'NO a firmar el nuevo convenio (y que continuemos con el Estatuto de los Trabajadores)'. (doc 170 actora).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documentación aportada y que se referencia así como de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, que causaron convicción en la medida en que no solo fueron coherentes, sino corroboradas por otros medios de prueba, interrogatorio de testigos coincidente (en algunos hechos tanto por testigos propuestos por la empresa como por la parte actora), o documental en especial informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. ( art. 97.2LRJS).

SEGUNDO.- La demanda de autos presentada para tutela de los derechos fundamentales de libertad sindical y derecho de Huelga de los órganos de representación legal de los trabajadores de la empresa del Grupo Kalise, SA, lleva a cabo distintas denuncias que entiende lesionan tales derechos, acumulando reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños morales derivados de tal proceder por un total de 28.126 euros.

La demanda reclama la tutela frente a tres tipos de incumplimientos empresariales.

En primer lugar, denuncia que la empresa se viene negando de manera injustificada y reiterada, a cumplir con sus obligaciones de información y consulta respecto de los Comités de empresa conforme al art. 64 ET, lo que constituye una vulneración del derecho a libertad sindical ( art. 28.2 CE). Estos incumplimientos, según demanda, serían:

-En 2013 la empresa tramitó en ERE extintivo, sin negociar con la RLT.

-Negativa a elaborar un plan de vacaciones para la división de helados con el Comité de empresa.

-Negativa a reunirse con el CE para elaborar un Plan de formación.

-Modificaciones sustanciales individuales de condiciones de trabajo en octubre de 2017 en Tenerife sin negociar conforme con el art. 41 ET con el CE.

-Negativa a dar al Comité información sobre las nuevas contrataciones.

Considera que tales omisiones desconocen el derecho de libertad sindical en su vertiente informativa con cita de los arts. 2.1.d) LOLS, derecho a la actividad sindical, y del 8 al 11 de la misma, por remisión expresa al art 64ET, que reconoce el derecho del Comité de empresa a acceder a la información en él detallada.

En segundo lugar, vulneración del derecho de huelga ( art. 28.2 CE), convocada el 1 y 2 de agosto y todos los jueves y viernes siguientes hasta que se aceptaran las reivindicaciones de los trabajadores, y luego desde el 26 de agosto de 2020 de forma indefinida, mediante las siguientes conductas:

-Contratación de personal externo para cubrir las rutas de reparto de los huelguistas, trabajadores autónomos y empresas (esquirolaje)

-Cubrió con supervisores rutas de preventas en huelga.

-Denegación de la entrada a la empresa del CE y del de huelga, teniendo que personarse un responsable de USO para mediar.

-Apertura de 9 expedientes disciplinarios por hechos relacionados con la huelga, cuatro de ellos finalizados con despido, de miembros del Comité de empresa.

Tercera infracción de los mismos derechos fundamentales (escrito de ampliación de demanda), que denuncia la cesación de la negociación del convenio colectivo por la empresa de forma unilateral, procediendo a convocar a la plantilla en asamblea para el 26 de febrero de 2020, para votar el nuevo convenio según plataforma de la empresa, en una propuesta no coincidente con la que se estaba negociando. La votación se habría llevado a cabo el día señalado en todos los centros de la empresa, mediante entrega de papeletas en las que se reseñaba literalmente: 'SI a que se firme el nuevo convenio (que mejora el anterior)'. 'NO a firmar el nuevo convenio (y que continuemos con el Estatuto de los Trabajadores)'. Se trata a su juicio de una conculcación del derecho a la libertad sindical por lesión del derecho a la negociación colectiva, al recurrir a la voluntad individual de los trabajadores, a los que no corresponde la legitimación para negociar el convenio colectivo ( arts. 87 y 88ET)

Finalmente, solicita indemnización de daños y perjuicios por los daños morales derivados de tal lesión de derechos fundamentales, que cuantifica conforme a los siguientes criterios:

-Indemnización de daños inherentes a la vulneración de la libertad sindical en su vertiente informativa: 3.125 euros conforme al art. 7.7LISOS por infracción grave por 'transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieran establecidos', correspondiéndole la sanción del art. 40.1.b LISOS de multa pecuniaria en su grado medio de 3.125 euros.

-Indemnización de daños por vulneración del derecho fundamental de Huelga ( art. 28.2 CE): 25.001 euros conforme al art. 8.10LISOS por infracción muy grave por 'actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento', correspondiéndole la sanción del art. 40.1.c LISOS de multa pecuniaria en su grado medio de 25.001 euros.

La empresa en su contestación a la demanda negó los hechos, manifestando que sí se cumplía con la entrega de la documentación e información del art. 64ET, con periodicidad mensual; se planifican las vacaciones con la RLT, presentando el plan de 2020; no se subcontrató a tercera empresa durante la huelga de 2019, la que se indica por la parte actora se contrató en mayo de 2019, antes, siendo parte de un proyecto de externalización del reparto; no hubo esquirolaje interno, se comunicó la formación anual en 2018 y 2019 a la RLT para informe; las modificaciones de jornada-horario de octubre de 2019 llevadas a cabo en Tenerife fueron objeto de demanda colectiva desistida; no denegó el acceso al centro de trabajo al Comité de huelga; pedir que se desconvocara la huelga para negociar el convenio no supone coacción sino negociación; y respecto de los expedientes disciplinarios incoados a raíz de la huelga a miembros del Comité de empresa, los impugnados judicialmente solo han sido declarados improcedentes (despidos y sanciones), no nulos.

TERCERO.- La naturaleza y finalidad del derecho de acceso a la información queda vinculado al libre y eficaz ejercicio de la libertad sindical a que se refiere el artículo 28.1 CE y el artículo 2.1 d) de la LOLS ( STS 29-03-2011, rec. 145/2010).

El art. 64 del ET dispone que:

'1. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos en este artículo.

Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo.

En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores.

2. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente:

a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa.

b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción.

c) Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de estos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación.

d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen.[ NT ]

3. También tendrá derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que deberá incluirse el registro previsto en el artículo 28.2 y los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo.[ NT ]

4. El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a:

a) Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a estos.

b) Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.

c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

Asimismo, el comité de empresa tendrá derecho a recibir la copia básica de los contratos así como la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar.[ NT ]

5. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto.

Asimismo, tendrá derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo.

El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones:

a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquella.

b) Las reducciones de jornada.

c) El traslado total o parcial de las instalaciones.

d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.

e) Los planes de formación profesional en la empresa.

f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo.

6. La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe.

La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 5, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones.

Los informes que deba emitir el comité de empresa tendrán que elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes.

7. El comité de empresa tendrá también las siguientes competencias:

a) Ejercer una labor:

1.º De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes.

2.º De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el artículo 19.[ NT ]

3.º De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, especialmente en materia salarial.[ NT ]

b) Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares.

c) Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos.

d) Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación.

e) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales.

8. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones específicas previstas en otros artículos de esta ley o en otras normas legales o reglamentarias.[ NT ]

9. Respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta previstos en este artículo, así como al nivel de representación más adecuado para ejercerlos.'

Conforme al art. 25 del convenio de aplicación, el de la empresa Kalise-Menorquina, SA (BOE 4.11.2016), resulta respecto de las vacaciones anuales que:

'El calendario de vacaciones se confeccionará por la Empresa y el Comité de empresa o Delegado de personal, dentro del primer semestre del año, siendo expuesto a continuación en los tablones de anuncios'

Esta Sala en sentencia de 22 de diciembre de 2016, rec 1049/2016, explicaba que sin desconocer la interpretación judicial (no extensiva), que debe darse al derecho de información de los representantes sociales (STS20 de junio de 2012 (Rec. 176/2011) y de 1 de junio de 2010 (Rec. 60/2008), en una interpretación que recogía a partir de sentencia del TSJ de Galicia de fecha 2 de mayo de 2007 ( AS 2007/2713 ), con cita de la doctrina del Tribunal Supremo en relación al derecho de información regulado en el art . 64 del ET a favor de los representantes de los trabajadores, que :

'la doctrina que se contiene en la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 1999 ( rec. núm. 1387/1999 [ RJ 1999, 9108] ), según la cual 'Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, propios de los sistemas de democracia industrial, aun teniendo origen en el art . 129.2, en conexión con el 9.2, de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y siendo un instrumento imprescindible para que aquéllos puedan desarrollar las funciones que les son propias, implican una evidente limitación del derecho de dirección del empresario que también consagra la propia Constitución en su art . 38 y recoge el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) en su art . 20. Por esa razón se trata de derechos que no son susceptibles de interpretación extensiva. Ya señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 29-2-1992 ( RTC 1992, 173) , al examinar la Ley 2/1991 ( RCL 1991, 39) , que «el legislador dispone de un amplio margen de maniobra que le permite crear medios adicionales de promoción de la actividad sindical pero también configurarlas y limitarlas y, en el futuro, modificarlas o suprimirlas ( SSTC 39/1986 [ RTC 1986 , 39 ] ; 9/1988 [ RTC 1988 , 9 ] ; 61/1989 [ RTC 1989 , 61 ] y 127/1989 [ RTC 1989, 127] )». Y en la de 22-4-1993 ( RTC 1993, 142) recordó que «estas fórmulas de participación quedan remitidas por el propio texto constitucional a la normativa legal ( SSTC 37/1983 [ RTC 1983 , 37] , F. 2º; 118/1983 [ RTC 1983, 118] , F. 4 º y 39/1986 [ RTC 1986, 39] , F. 4º) de modo que el legislador tiene un notable margen de apreciación para determinar el grado de participación en la empresa que establezca y dentro de ello el de los derechos de información otorgados a los representantes del personal». Es evidente pues que el ejercicio del derecho de información no deberá interferir más de lo necesario en lo que es competencia del empresario, ni podrá superar, por ende, los límites fijados por la Ley o por el convenio colectivo que puede ampliarlos -el ET ( RCL 1995, 997) no contiene un catálogo cerrado o «numerus clausus» de derechos de información-'.

De la doctrina recién expuesta se deducen, con relación al caso que nos ocupa, dos conclusiones de vital trascendencia.

La primera de ellas es que los derechos de información de los representantes de los trabajadores implican una evidente limitación del derecho de dirección del empresario (que, como afirma el Tribunal Supremo, también consagra la propia Constitución en su art . 38 y recoge el Estatuto de los Trabajadores en su art . 20), de ahí que deban ser tratados como derechos que no son susceptibles de interpretación extensiva...

La segunda de esas dos conclusiones es que, siempre según el Tribunal Supremo, el ET no contiene un catálogo cerrado o numerus clausus de derechos de información, lo que viene a significar que por el cauce normativo de los convenios colectivos los sujetos legitimados para ello pueden ampliar el número limitado de derechos que recoge la normativa estatutaria. (.)'

Respecto a la obligación de información y consulta en supuestos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo colectivas, la sentencia del TSJ Aragón de 6 de mayo de 2013, rec. 199/2013, explica que: 'La más reciente sentencia del mismo Alto Tribunal de 16.11.2012 (r. 236/2011), al hilo de las anteriores consideraciones, pone de relieve « la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe ».

Insiste esta última resolución en que la empresa está obligada « no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria ».

CUARTO.- Conforme a los hechos que se han declarado probados, relativos a la denuncia de la parte actora sobre incumplimiento de los deberes de comunicación del art. 64 E, resulta que:

Vacaciones: El Comité de empresa firma con la empresa la planificación del cuadro de vacaciones para 2020, pero hasta esta fecha no se negoció con la RLT, constando requerimiento al efecto por la ITSS en enero de 2016 , aunque en reunión de 21 de octubre de 2015 se incluyera en el orden del día el plan y criterios para las vacaciones de 2016. En 2018, la empresa negoció directamente con los trabajadores de la división de helados

Acción formativa: Consta remitida en los últimos años, desde 2016, para cada anualidad a la RLT por la empresa para que emita informe en cumplimiento del art. 15 RD395/2007, de 23 de marzo.

Información referente al personal, contratos o situación económica: Desde enero de 2019 la empresa comunica mensualmente al CE de cada centro de trabajo o delegados de personal información mensual sobre evolución por trimestre probable del empleo, ventas, producción, horas extras, absentismo, incentivos e información económica del ET y Convenio Nacional de Helados y descuento cuota sindical. En 2017 y 2018 la ITSS requirió a la empresa para que cumpliera con esta obligación de información. Sólo consta entregada a la RLT la cuenta de pérdidas y ganancias en julio de 2018

Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas: En octubre de 2019 la empresa procedió a la modificación de la jornada de trabajo de al menos 9 trabajadores de auto ventas en Tenerife, que fueron objeto de demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sta. Cruz de Tenerife autos 1118/2019. La plantilla de Tenerife no supera los 100 trabajadores.

ERE extintivo de 2013: no hay prueba del procedimiento seguido.

Empezando por el final, ERE extintivo de 2013, la parte actora no aporta prueba alguna, más que testifical, insuficiente, a los efectos de acreditar la exclusión de la representación de la parte social en el expediente, habida cuenta de que se trata de un procedimiento que debió documentarse dado su alcance. Estamos ante un despido colectivo, que fue objeto de impugnación judicial posterior, cuyo resultado debió haberse acreditado documentalmente.

Respecto de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo llevadas a cabo en Tenerife, al no superar los porcentajes y cifras del art. 41.2ET, se excluye el carácter colectivo de la modificación. Aunque se desconoce el total de la plantilla, en Tenerife ya supera los 70 trabajadores, siendo su comité de empresa de 5 miembros, teniendo 13 el de Gran Canaria, lo que da idea de la dimensión de la empresa ( STS 19-11-2019, rec. 1253/2017 reconduce a la empresa el cómputo).

En cuanto a la obligación en materia de acción formativa, la empresa acreditó cumplir con la previsión del art. 64.5.e) ET. Para las anualidades dee 2016 a 2019 ha puesto en conocimiento de la RLT el plan formativo de forma detallada con antelación a su ejecución, para que emitiera informe en 15 días.

No ocurre lo mismo respecto del resto de obligaciones informativas del art. 64ET, relativas a contratos o situación económica (tampoco en relación con la subcontratación), y planificación de vacaciones conforme al art. 25 del convenio, pues no es hasta 2019 que la empresa comunica a los Comités de empresa o delgados de personal mensualmente datos relativos a estas materias, obligatorios conforme al art. 643. o 4 ET, y hasta las vacaciones de 2020, no elabora el plan de forma conjunta con el Comité.

Consecuentemente, la empresa incurrió en el incumplimiento denunciado hasta el año 2019, en relación con la obligación de traslado de la información relativa a los datos expuestos que anteceden, así como de consulta respecto a la planificación del periodo vacacional anual, lo que lesiona el derecho fundamental de la libertad sindical respecto del que se solicita tutela en la demanda, en cuanto que forma parte del mismo en su vertiente informativa ( art. 2.1.d LOLS), al desconocer la empresa sus obligaciones conforme al art. 64 ET y art. 25 del convenio de aplicación.

QUINTO.- El art. 28.2CE establece: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.'

El art. 6.5 del RDley 17/77 dispone que: 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado núm. 7 de este artículo'.

El art 8.10 de la LISOS (RDLeg 5/2000, de 4 de agosto) contempla como infracción muy grave 'los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio ...'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2016, rec. 78/2015, explica que:

'No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 , que no existe prohibición de esquirolaje externo (quiere decir interno , según se infiere de ese precepto y de tal interpretación y porque según precisa la referida sentencia 33/2011, 'como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, ' también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio'). Señala a continuación la sentencia (la 123/1992) que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales. En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: 'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna ' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo'.

Conforme a los hechos probados de esta sentencia, durante la huelga de agosto-septiembre de 2019 la empresa solo llevó a cabo 9 contrataciones temporales de trabajo de personal para cobertura de vacaciones o enfermedad, debidamente identificados en cada contrato. Tres de ellos para categoría profesional de auxiliar administrativo. Todos previstos antes del inicio de la huelga. Sin embargo, cubrió rutas de 'yogur' de algunos huelguistas con personal de superior categoría profesional, y contrató con la mercantil Logística Marrero el reparto de yogures en septiembre de 2019. La ruta del 'Puerto' en Las Palmas de Gran Canaria fue cubierta por el chófer Juan Carlos de Logística Marrero. Solo en Fuerteventura y Tenerife, en algunas rutas, se ha subcontratado reparto mediante empresa externa en fecha anterior a la huelga.

Pues bien, aunque la empresa demostró que los contratos de trabajo suscritos durante el periodo de huelga no tuvieron la finalidad de sustituir puestos de trabajo de huelguistas, siendo contrataciones temporales previstas y celebradas para cubrir vacaciones y bajas médicas, también es cierto que ordenó a trabajadores con categoría profesional superior a la de los repartidores o preventas, que cubrieran determinadas rutas de los que secundaban la huelga, contratando a una tercera empresa de logística para que cubriera otras. Estas conductas calificables de esquirolaje interno y externo resultan prohibidas por la norma y no quedan cubiertas por excepción alguna, siendo una forma ilegítima de burlar la finalidad de la huelga como medida de presión. Se trata de un uso abusivo por parte de la empresa de su poder de dirección que vulnera, como sostiene la demanda, el derecho de huelga que se dice lesionado.

Son también hechos probados la prohibición de la empresa de entrada del Comité de huelga a los centros de trabajo, al que sólo se le permitió la entrada a instancia de la ITSS.

En este sentido, el art. el art. 6.7 del RD ley 17/777, dispone que: 'El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios'. Se trata de que el Comité de huelga pueda llevar a cabo aquellas funciones de garantía de prestación de los servicios de seguridad y mantenimiento durante la huelga. Por ello, los miembros del comité de huelga tienen derecho a acceder al centro de trabajo para informar a los no huelguistas, comprobar si la empresa cumple con la normativa, no sustituyendo a los huelguistas por otros trabajadores y, para procurar la solución del conflicto. El TSJª Andalucía Granada en sentencia 18 de marzo de 1998, rec 429/98 , se refiere al art. 9.1 c LOLS y explica que si la entrada se realiza para los fines expresados, la actividad puede seguir desarrollándose por los trabajadores no en huelga y sin ocupación del local, no cabe su prohibición.

Durante la huelga de 2019, la empresa sólo permitió la entrada del Comité previa intervención de la ITSS, en claro incumplimiento de la obligación de permitir su acceso, sin que hubiera indicios de ninguna voluntad del Comité de huelga de violentar a los trabajadores en activo o de interferencia en el proceso productivo, por lo que debe estimarse la lesión denunciada como del derecho de huelga.

En cuanto a que la empresa comunicó al Comité de huelga el 2 de septiembre de 2019 que sólo constituiría la mesa negociadora para el siguiente 17 de septiembre de desconvocarse la huelga antes del 4, y en caso contrario que no prorrogaría la ultractividad del convenio hasta el 28 de febrero de 2020, no cabe atribuir a tal conducta una voluntad coactiva, o represora del derecho de huelga, quedando dentro de los límites de la capacidad negociadora de las partes.

Respecto de los expedientes disciplinarios abiertos y finalizados con la imposición de despidos o sanciones, resulta llamativo su número y vinculación a la huelga, pero también lo es que de los recursos de suplicación de los que ha conocido esta Sala en relación con alguno de ellos, sólo uno ha finalizado en una declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, no habiendo dado lugar en el resto más que a un pronunciamiento de improcedencia, en el caso de despido, y revocación en el de las sanciones, habida cuenta de que las acciones imputadas a los trabajadores realmente tuvieron lugar, aunque su calificación no fuera la que pretendía la empresa.

SEXTO.- Por último, la parte actora consiguió acreditar en juicio, como la negociación del convenio colectivo finalizó el 31 de enero de 2020 por decisión de la empresa, y como ésta convocó a los trabajadores a una asamblea para votar el proyecto de convenio colectivo propuesto por la empresa, no el conjunto que se estaba negociando por ambas representaciones, sin aviso a la parte social que negociaba el convenio. El 26 de febrero de 2020 se procedió a la votación y en las papeletas entregadas literalmente recogían: 'SI a que se firme el nuevo convenio (que mejora el anterior)'. 'NO a firmar el nuevo convenio (y que continuemos con el Estatuto de los Trabajadores)'.

La demandante entiende que esta conducta lesiona gravemente el derecho a la negociación colectiva.

Los art. 87 y 88 del ET atribuyen el derecho a negociar los convenios colectivos a los órganos de representación legal en la empresa con determinados requisitos o a las secciones sindicales con iguales condiciones, atribuyendo esta legitimación el derecho a formar parte de la comisión negociadora.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de enero de 2015, n.º 8/2015, dice:

'c) Conviene señalar también que la determinación del contenido de la relación laboral, junto con la regulación mínima del legislador, 'se deja a la responsabilidad de la autonomía colectiva de las partes sociales', esto es, 'a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1CE ' ( STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6) siendo tal tipo de negociación 'un valor constitucionalmente protegido' ( SSTC 39/1986, de 31 de marzo, FJ 6 y 184/1991, de 30 de septiembre, FJ 6). Ese derecho 'presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual ' ( SSTC 105/1992, de 1 de julio, FJ 6; y 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4), siendo los convenios colectivos fruto de su ejercicio, 'fuentes de regulación de las condiciones de trabajo' a las que constitucionalmente se reconocen fuerza vinculante ( STC 151/1994, de 23 de mayo, FJ 2). La negociación colectiva no sólo contribuye, entonces, 'a la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores', sino que se erige en un 'instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo' ( STC 208/1993, de 28 de junio, FJ 4) .

Siendo indiscutible el papel que desempeña el sindicato como defensor de los derechos e intereses de los trabajadores, también lo es el que ocupa la negociación colectiva de condiciones de trabajo dentro de la acción sindical, 'puesto que resulta inimaginable que sin ella se logre desarrollar eficazmente las finalidades recogidas en el art. 7 CE ' ( STC 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 5) , de manera que 'cuando existe un elemento de sindicalidad, esto es, cuando la negociación colectiva es expresión de la acción sindical' ( STC 118/2012, de 4 de junio, FJ 4), pasa a formar parte del contenido esencial de aquella libertad (por todas, SSTC 134/1994, de 9 de mayo, FJ 4; 222/2005, de 12 de septiembre, FJ 3; y 118/2012, de 4 de junio, FJ 4). En efecto, 'entre los rasgos que, tanto histórica como legalmente, caracterizan al sindicato, figura muy destacadamente su esencial vinculación con la acción sindical que se plasma en el ejercicio del derecho de huelga ( art. 28.2 CE), en la negociación colectiva ( art. 37.1 CE) y en la adopción de medidas de conflicto colectivo ( art. 37.2CE )' ( STC 152/2008, de 17 de noviembre, FJ 4)

d) Sin perjuicio de la posición singular e institucional que tiene el sindicato en nuestro sistema constitucional, y sin dejar de lado su papel fundamental tanto para la defensa de los derechos e intereses de todos los trabajadores como para la consecución del bienestar social general a través del ejercicio del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE), lo cierto es que la Constitución, al institucionalizar los derechos colectivos laborales (huelga, negociación colectiva y conflictos colectivos), no los ha reservado 'en exclusiva a los sindicatos' ( SSTC 134/1994, de 9 de mayo, FJ 4; y 95/1996, de 29 de mayo, FJ 3), pues ha eludido 'la consagración de un monopolio' sindical en esta materia, para partir de un 'amplio reconocimiento' de los titulares de aquéllos derechos colectivos 'de forma que si el derecho de huelga se atribuye a los trabajadores (art. 28.2), el de conflictos lo es a los trabajadores y empresarios (art. 37.2) y el de negociación a los representantes de éstos (art. 37.1)' ( STC 118/1983, de 13 de diciembre, FJ 4). De esta manera, a diferencia de las previsiones contenidas en los arts. 7 CE) (que institucionaliza al sindicato como un organismo esencial de nuestro sistema constitucional) y 28.1 CE (que consagra al sindicato como el instrumento básico del ejercicio del derecho fundamental a la libertad sindical), el Constituyente no refirió, en su art. 37.1 CE, la negociación colectiva como un derecho perteneciente exclusivamente al ámbito de la acción sindical. Antes al contrario, lo recondujo más genéricamente a los 'representantes de los trabajadores', con la clara intención de ampliar el elenco de los legitimados para la determinación de las condiciones de la relación laboral, depositando ese derecho, en consecuencia, no sólo en el sindicato, sino en cualquier sujeto u organización representativa de los trabajadores (como los delegados de personal y los comités de empresa), cuyo fundamento constitucional último no se encuentra en el art. 7 CE, como sucede con los representantes sindicales, sino en los arts. 9.2 y 129.2CE ( SSTC 98/1985, de 29 de julio, FJ 3; y 208/1989, de 14 de diciembre, FJ 3).

En suma, aunque el ejercicio del derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE) le ha sido atribuido también por la Constitución al sindicato, protagonista principal en la defensa de los intereses de los trabajadores ( art. 7 CE a través del ejercicio de la libertad sindical ( art. 28.1 CE), no se ha hecho de forma exclusiva ni en modo que descarte a otros posibles representantes de los trabajadores, de manera que no cabe sino concluir que la negociación colectiva está 'atribuida constitucionalmente a los sindicatos y a otras representaciones colectivas de los trabajadores' ( STC 208/1993, de 28 de junio, FJ 4)'.

Y en sentencia del Tribunal Constitucional 108/1989 que 'obstaculizar el ejercicio de dicha facultad ha de entenderse también violación de la libertad sindical'.

En este caso, el proceder empresarial de dar por finalizada la negociación del convenio (al parecer por discrepancias en relación con la jornada de trabajo, incapacidad temporal y vacaciones), llevando su discusión fuera del ámbito que le es propio, al sacar de la mesa negociadora constituida su debate y aprobación, trasladándola a la totalidad de la plantilla. Y la votación en asamblea, de la versión del proyecto del convenio colectivo propuesto por la empresa, no el que se se estaba negociando, mediante papeletas claramente mediatizadas en favor de la opción empresarial, supone un ataque al derecho a la negociación colectiva que no corresponde a los trabajadores individualmente sino a sus representantes como se ha visto, siendo dicho proceder un ataque final contra la libertad sindical de la que es expresión igualmente la negociación colectiva.

La estimación de la demanda al apreciarse la vulneración de los derechos fundamentales indicados no supone la orden de cesación de las conductas empresariales examinadas, que tuvieron lugar en un momento anterior a la demanda y no consta persistan a la fecha de juicio.

SÉPTIMO.-En sentencia de 30 de diciembre de 2019, rec. 458/2019, decíamos que:

'La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recogida últimamente en sentencia de 17 de diciembre de 2013, recurso 109/2012 , nos dice:

'El art. 15LOLS ... establece, en términos imperativos, que 'si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) 'La demanda... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ;

b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15LOLS, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización , con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;

c) ' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ' ( art. 183.1LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización , así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2LRJS ), deduciéndose que respecto al daño , sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas... ' ( art. 177.3LRJS ) y que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ' ( art. 240.4LRJS ).

Por tanto, una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas (arg. ex art. 15LOLS), disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (arg. ex art. 182.1.d LRJS ); debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1LRJS ). Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral , el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño , la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización , y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS )...'.

La LISOS considera falta muy grave la conducta empresarial, que intente evitar las consecuencias de la huelga a través del esquirolaje ; y en su artículo 40 distingue tres grados (mínimo, medio y máximo) que van desde 6.251 euros a 187.515 euros. En el artículo 39 establece los criterios de graduación de las sanciones, y fija, entre otros, la intencionalidad del sujeto infractor, la cifra de negocio de la empresa, el número de trabajadores afectados y el perjuicio causado, como circunstancias que puedan agravar o atenuar.

Considera por ello la Sala que la imposición de la condena al pago de una indemnización por daños morales, a la vista de los criterios expuestos, al tratarse de un hecho vulnerador del derecho fundamental de huelga, calificado por la LISOS como falta muy grave (conforme a los artículos citados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia), cometido por una gran empresa, que se aprovecha de su propia dimensión para intentar impedir o, por lo menos minimizar las consecuencias de la huelga (criterio que reitera el de la sentencia arriba reproducida de esta Sala) utilizando tanto el esquirolaje interno como el externo; situación agravada por el hecho de que seguida la huelga para conseguir un pronto inicio del proceso negociador, para renovación del convenio colectivo en ultraactividad, luego quedó frustrada por el proceder empresarial de dar por finalizada la negociación con su interlocutor legal, para llevarla al inadecuado ámbito de la aprobación asamblearia por toda la plantilla, por lo que considera la Sala que la sanción debe imponerse en el grado máximo, del mínimo, y, por tanto, en 25.000 euros.

A esta indemnización se suma la postulada por la parte actora en relación con indemnización de daños inherentes a la vulneración de la libertad sindical en su vertiente informativa, que igualmente se cuantifica conforme a la LISOS ( art. 7.7LISOS por infracción grave por 'transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieran establecidos'), correspondiéndole la sanción del art. 40.1.b LISOS de multa pecuniaria en su grado máximo del mínimo por 1.250 euros.

Se condena a la suma total de 26.250 euros, en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración de los derechos fundamentales objeto de este procedimiento especial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda sobre interpuesta por Dña. Verónica M. Álvarez Liddell en representación de USO CANARIAS UNIÓN SINDICAL OBRERA-CANARIAS (USO-CANARIAS) frente a GRUPO KALISE S.A, siendo parte del Ministerio Fiscal declarando que la conducta de la empresa demandada conforme al fundamento de derecho cuarto, quinto y sexto supone una vulneración de los derechos a la libertad sindical y derecho de huelga de la parte actora, condenando a la misma al pago de la suma de 26.250 euros en concepto de indemnización por daños morales a la parte actora derivados de la señalada vulneración de sus derechos fundamentales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0012/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.