Sentencia Social Nº 3802/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2007 0001864
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000843 /2014. BC
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000897 /2007 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Recurrente/s: INSTITUTO SOCIAL MARINA
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Recurrido/s: Alonso
Graduado/a Social: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de Junio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000843/2014, formalizado por el LETRADO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO SOCIAL
MARINA, contra la sentencia número 496/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000897 /2007, seguidos a instancia de Alonso frente a

INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO
FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alonso presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 496/2013, de fecha dos de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Alonso , nacido el NUM000 de 1947, con numero de afiliación NUM001 ; NUM002 , en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, solicitó en fecha 23 de febrero de 2007, pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios. Segundo : El 27 de marzo de 2007 se remite al interesado por parte del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA resolución belga con su traducción, en la que se le concede una pensión de jubilación belga de un importe bruto anual de 19.400'87 euros, y a cargo de España obtiene una pensión de jubilación anual de 382'46 euros. Tercero: El 18 de abril de 2007 el demandante interpone reclamación previa frente a la resolución de la Dirección Provincial de 15 de marzo de 2007 el haberle sido notificado el archivo de la solicitud de pensión de jubilación tramitada al amparo de los reglamentos comunitarios por existir duplicidad con la solicitud remitida por el organismo belga de Seguridad Social, alegando que el trabajador ha estado prestando servicios de forma continua acreditando cotizaciones al Régimen Especial del Mal por el periodo comprendido entre los años 1959 y 1971, y que a continuación ha prestado servicios en Bélgica acreditando cotizaciones por los trabajos realizados de forma ininterrumpida a bordo de varios buques pertenecientes a ese país en el periodo comprendido entre los años 1972 y 1998, señalando que el demandante se haya disconforme con la resolución al entender que la Entidad Gestora competente para el reconocimiento de su pensión de jubilación será la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de la de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) al tener su domicilio actual en C/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , de Boiro (La Coruña), solicitando que se declare su derecho a percibir pensión de jubilación con efectos desde el 14 de enero de 2007 y que se tramite ante la Dirección Provincial del ISM de Viligarcía de Arosa (Pontevedra), señalando que respecto a la cuantía de la pensión entiende que le corresponde el 120% de la base reguladora, prorrata temporis del 90% y base reguladora resultante de aplicar bases máximas de cotización, subsidiariamente bases medias de cotización correspondientes al grupo 8 de cotización para un periodo regulador reciente. Cuarto: En fecha 22 de octubre de 2007 recibe comunicación del ISM en la que, en referencia a la reclamación previa de 18 de abril de 2007 próximamente recibirá resolución de su pensión de jubilación. Quinto: Con fecha de registro de salida de 30 de octubre de 2007 el demandante recibe resolución del ISM en el que se la que se reconoce al demandante una pensión mensual de 29'34 euros, con fecha de efectos 2-7, con un porcentaje a cargo de España de 12, por aplicación de los Reglamentos 1408/71 y 5747/72 de la C.E.E. En nota aclaratoria se desglosan los referidos conceptos. Sexto: El demandante acredita los siguientes periodos de embarque en los siguientes buques en España: -Del 23 de octubre de 1958 al 10 de diciembre de 1959 en el barco 'Nuevo Ito'. -Del 11 de abril de 1960 al 10 de junio de 1961 en el barco 'Nuevo Ito'. -Del 25 de mayo de 1962 al 14 de diciembre de 1962 en el barco 'Aranza'. -Del 11 de marzo de 1966 al 19 de diciembre de 1966 en el barco Tito'. -Del 21 de junio de 1966 al 1 de agosto de 1967 en el barco 'Enero'. -Del 3 de septiembre de 1969 al 18 de diciembre de 1969 en el barco 'Monte Aralar. -Del 29 de enero de 1970 al 10 de diciembre de 1970 en el barco 'Monte Aralar'. -Del 21 de enero de 1971 al 23 de julio de 1971 en el barco 'Monte Aralar'. -Del 3 de agosto de 1971 al 11 de diciembre de 1971 en el barco 'Eduardo Chao'. Séptimo: Igualmente acredita los siguientes periodos de cotización en Bélgica: - 11/02/1972 al 03/05/1972. -01/06/1972 al 30101/1973. -22/04/1973 al 03/05/1973. - 12/06/1973 al 22/01/1974. -09/02/1974 al 26/05/1974. -03/06/1974 al 01/10/1974. - 09/01/1975 al 12/07/1975. -03/11/1975 al 01/12/1975. - 25/12/1975 al 02/06/1976. - 16/06/1976 al 13/11/1976. -08/04/1977 al 28/05/1977. -14/08/1977 al 23/08/1977. - 07/10/1977 al 19/12/1977. -07/02/1978 al 16/04/1978. -10/06/1978 al -18/08/1978. -23/10/1978 al 11/02/1979. -16/02/1979 al 28/06/1979. - 16/11/1979 al 20/06/1980. -25/09/1980 al 10/11/1980. -20/12/1980 al 21/05/1981. -22/09/1980 al 05/11/1981. -10/12/1981 al 29/12/1981. -08/03/1982 al 22/07/1982. -.04/12/1982 al 05/01/1983. -18/04/1983 al 05/10/1983. -24/01/1984 al 23/02/1984. - 27/02/1984 al 03/04/1984. -27/02/1984 al 03/04/1984. -27/02/1984 al 03/04/1984. -18/04/1984 al 21/06/1984. -09/09/1984 al 06/03/1985. -17/05/1985 al 29/19/1985. -08/05/1986 al 07/08/1986. - 17/02/1987 al 09/09/1987. -23/09/1988 al 10/01/1989. - 14/05/1989 al 08/09/1989. -12/04/1990 al 13/04/1990. -28/04/1990 al 28/07/1990. -08/10/1990 al 07/01/1990. -17/02/1991 al 01/03/1991. -02/03/1991 al 31/05/1992. -29/09/1991 al 04/01/1992. -18/02/1992 al 29/05/1992. -07/08/1992 al 20/11/1992. - 26/01/1993 al 26/04/1993. -28/07/1993 al 03/11/1993. -25/12/1993 al 21/03/1994. -14/06/1994 al 15/09/1994. -08/11/1994 al 28/04/1995. -12/08/1995 al 21/11/1995. 20/02/1996 al 26/04/1996. - 27/04/1996 al 23/07/1996. -27/02/1997 al 26/08/1997.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Alonso frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y, en consecuencia: -Se condena al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a reconocer y a abonar al actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 1.291'50 euros, prorrata temporis de 32'28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena la ISM a reconocer y a abonar al actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 1.291'50 euros, prorrata temporis de 32'28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan. Decisión esta contra la que recurre la parte la Entidad Gestora demandada articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción por interpretación errónea del punto D.4.a) del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/1971, en relación con el artículo 47 de dicho Reglamento, así como con el art. 24 . l. b) del Convenio entre el Estado Español y Bélgica sobre Seguridad Social , publicado en el B.O.E. de 13 de mayo de 1958 y con el art. 162.1 del TRLGSS, todo ello sobre la base de sostener que el ISM calculó la base reguladora de la pensión española, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en el período comprendido entre 1.12.1956 y 31.11.1971, obteniéndose como resultado una base de jubilación por importe de 10,68 #/mes, toda vez que en el caso que nos ocupa, el convenio bilateral suscrito entre España y el reino de Bélgica el 28 de noviembre de 1956 (BOE del 13.05.1958), dice en su artículo 19: 'Si de acuerdo con la legislación de uno de los dos Países Contratantes, para la liquidación de las prestaciones, se tiene en cuenta el salario medio de todo el periodo de seguro o de una parte de dicho periodo, el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal País se determinará según los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en dicho País'. En este precepto no se habla en ningún momento de aplicación, para el cálculo de la base reguladora española, de los salarios percibidos en Bélgica, ni tampoco de la media correspondiente a las bases de cotización del grupo de tarifa que le hubiera correspondido al pensionista de haber trabajado en España durante el periodo de tiempo que se pretende considerar. Lo que se indica es que para el cálculo de la cuantía de la prestación por la Seguridad Social española se tendrán en cuenta los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en nuestro país, lo cual supone una remisión a las 'bases remotas' en los mismos términos recogidos en el VI del Reglamento Comunitario 140811971. Por tanto, el Convenio Bilateral con Bélgica no contiene una norma más favorable para el trabajador que la recogida en los Reglamentos Comunitarios aplicados por- esta Entidad Gestora, por lo que debe confirmarse el cálculo de base reguladora efectuado por el ISM por importe de 10,68 #/mes. En este sentido, se ha manifestado ese Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de techa 27 octubre de 2011 (JUR 201140314).



SEGUNDO.- El único motivo de recurso se concreta a determinar si resulta aplicable a la pensión de jubilación reconocida al actor con cargo al Régimen especial del Mar, la doctrina de las bases medias por aplicación del Convenio Hispano Belga de Seguridad Social (B.O.E. de 13 de mayo de 1958) tal como ha hecho la sentencia recurrida o, por el contrario, han de tenerse en cuenta las bases de cotización remota de acuerdo con el cálculo realizado por la Entidad Gestora al amparo del Anexo VI del Reglamento comunitario 1408/71.

Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la resolución de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- De acuerdo con una reiterada doctrina unificada sentada por la Sala IV del TS (sentencias, entre otras, de 20 de abril de 2010 (Recurso: 1604/2009 ), 15 de Septiembre del 2010 (Recurso: 4056/2009 ), tras la respuesta que dio la STJCE 17/12/1998 [asunto «Grajera »] al planteamiento de la cuestión prejudicial planteada por ATS 17/03/97 (rcud 2062/96), la posición de la Sala IV - después de inicial postura que formalmente se decantó por la aplicación de las «bases remotas- es resumible diciendo que la regla general en materia de determinación de la base reguladora al amparo del Derecho Comunitario es la de que haya de atenderse -conforme a la modificación operada por el Reglamento 1248/92 a las «base remotas» satisfechas en España [debidamente actualizadas], pero que se mantiene como condición más favorable la posibilidad de calcular la base de acuerdo al Convenio bilateral, siempre que el sistema previsto en el mismo resulte más beneficioso para el trabajador y el mismo hubiese estado sujeto a tal normativa con anterioridad a la adhesión de España a la Comunidad Europea [01/01/1986]. En este sentido, la citada sentencia del TSJ CE 17 de diciembre de 1.998 (caso Grajera) perfila el criterio que ya aparecía en la de 7 de febrero de 1.991 ( TJCE 1991, 129, (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1.995 (TJCE 1995, 198), (caso Thévenon).

2.- Aplicando esta doctrina al presente caso, toda vez que el recurrente trabajó y cotizó en Bélgica antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación podría calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Belga, en el caso de que la aplicación del mismo resultase más favorable para el actor que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE. Ahora bien, en el caso litigioso ha de llegarse a la conclusión de que tal Convenio '...no resulta más favorable para el actor'. Por lo tanto cabe afirmar -de ser cierta esta afirmación - que el artículo 19 del Convenio Hispano-Belga no contiene norma más beneficiosa, similar a los Convenios Hispano-Alemán y al de Holanda, en los que, con una u otra redacción, se ordena el cálculo de la pensión teórica presumiendo el cumplimiento de la totalidad de los periodos de cotización como si fueran cumplidos conforme a la legislación interna de la institución competente , de donde literalmente no se deduce un mandato normativo de integración con las cotizaciones reales del país comunitario, sino una remisión a la legislación interna, imperando en la nuestra la aplicación de la tesis de las bases medias .

Sin embargo, como señala la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2011 (Recurso: 606/2008.

ROJ: STSJ GAL 8526/2011 ), 'lo pretendido por el actor solo cabría a través del Convenio Bilateral entre ambos países (España y Bélgica). Pero el Convenio de Seguridad Social Hispano Belga, de 28 de noviembre de 1956, ratificado el 25 de abril de 1958, no contiene cláusula más beneficiosa que permita ampliar la doctrina anterior a los trabajadores afectados por el mismo, como sucede con Alemania, Holanda y Francia, puesto que su art. 19, para el cálculo de las bases medias se remite a la legislación del país y con aplicación de los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país. Y así lo dijimos en nuestra sentencia de 15-1-2010 (Recurso nº 3601/2006 ) y más recientemente en nuestra sentencia de 1 de abril de 2011 (Recurso nº 436/2007 ) remitiéndonos a la sentencia del T.S. de 30/09/99 (Rcud 4300/98 )]'.

La conclusión es que debe aplicarse como lo ha efectuado la Entidad Gestora, la regla general de cálculo contemplada en el Anexo VI, D) 4) del Reglamento 1408/71, en versión del Reglamento 1248/92, que omite cualquier alusión a bases medias, ajustándose a las bases de cotización reales durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social del País de que se trate ( artículo 47 del Reglamento 1408/71 ), según recoge la citada STJCE de 12-09-96 (TJCE 1996,150, asunto Lafuente) y asume el T.S. (así en S.TS de 12-03-03 [RJ 2003, 3642]). La conclusión, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso, revocar parcialmente la sentencia de instancia y estimar en parte la demanda en el sentido de condena al Instituto Social de la Marina a reconocer y a abonar al actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 10,68 euros, prorrata temporis de 32'28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Social de la Marina, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela. En consecuencia, estimamos en parte la demanda interpuesta por el actor D. Alonso , condenando al Instituto Social de la Marina a reconocer y a abonar al referido actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 10,68 euros, prorrata temporis de 32'28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.