Sentencia Social Nº 3802/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2932/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0002235

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002932 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000582 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Cristina Gema

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2932/2015 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Cristina en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 582/11 sentencia con fecha 10 de noviembre de 2014 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- La actora doña Cristina nació el de NUM000 de 1.951 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 29 de junio de 2.011 basada en dictamen propuesta del EVI de 24 de junio de 2.011, denegaba la situación de invalidez permanente. Contra esta resolución formuló la demandante reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 22 de agosto de 2.011, agotándose así la vía administrativa previa.

TERCERO.- Padece la actora a la fecha del dictamen propuesta del E = (24 de junio de 2.011): espondiloartrosis, osteopenia radiológica, sentencia bilateral QX (izquierdo dic/5 y enero/7, tendinopatía supraespinoso izquierdo, fibromialgia en contexto de trastorno distímico crónico con limitaciones para tareas de intensa sobrecarga raquídea/mantenida de elevación sostenida de miembros superiores por encima de la horizontal y de alta exigencia mental/estrés y toma de decisiones.

CUARTO.- Según el informe del servicio de reumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela de 11 de noviembre de 2.010, firmado por el doctor Dimas , la demandante padece fibromialgia con más de 11 de las 18 localizaciones diagnósticas.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 279,09 euros mensuales.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por don Cristina contra el INSS y reconocer a la misma la invalidez permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar con derecho a obtener prestación del 75% de la base reguladora de 279,09 y fecha de efectos de 24 de junio de 2011.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el INSS la declaración de IPT, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 137 LGSS .

SEGUNDO.-Se acoge la revisión propuesta, porque -en realidad- consiste en la corrección de una omisión, por lo que corresponde añadir «siendo su profesión habitual la de Empleada del Hogar».

TERCERO.-1.- La censura jurídica, empero, se rechaza, ya que tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 16/05/16 R. 2092/15 , 12/05/16 R. 2281/15 , 28/04/16 R. 1620/15 , 07/03/16 R. 934/15 , 11/02/16 R. 568/15 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

Pues bien, para que unas lesiones incapaciten permanentemente en el grado Total han de inhabilitar al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 135 LGSS /1974 - DT 5ª bis LGSS /1994-) y habida cuenta de sus patologías y de las funciones que desarrolla, puede afirmarse ciertamente que éstas llegan a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de su actual trabajo de Empleada del hogar.

2.- En particular y como señalan las SSTSJ Galicia 25/06/13 R. 1902/12 y Cantabria 17/04/07 R. 268/07 , se denomina a la fibromialgiacomo síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio, sino que se basa en un examen clínico de los síntomas. La definición de la enfermedad es, pues, meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como «dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses». La fibromialgia se asienta en dos criterios diagnósticos: primero, una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales), además de existir dolor en el esqueleto axial; y, segundo, dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los «tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, que nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que -por lo general-, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque ésa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad ( STSJ Asturias 31/01/03 ). De ahí que no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino -incluso- en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña 16/03/05 ). La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede, por ende, resultar invalidante o no serlo ( STSJ Baleares 06/09/01 R. 385/01 ).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual ( SSTSJ Galicia 16/11/01 y Murcia 08/10/01 ). Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( SSTSJ Madrid 06/06/05 R. 1345/05 y 27/02/06 R. 118/06 ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por la Academia de Reumatología Americana en 1990, dado que -además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos- es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso; pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz; y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña 10/12/04 R. 5594/04 ).

La lista puede ser muy casuística y como muestra podría darse, por ejemplo, los siguientes: se reconoce la IPT a una Limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid 27/12/02 R. 997/02 ). También a una Pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en MMSS, cefaleas,..., que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor; en tratamiento con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid 17/09/02 R. 6164/01). Asimismo, con distimia clarificada y fibromialgia muy severa en un Oficial de 2 ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León/Burgos 06/05/02 R. 339/02 ). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una Jefa de Negociado de Seguros ( SSTSJ Cantabria 20/02/02 y 27/03/06 ). Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la IPT para un Maquinista de confección ( STSJ Aragón 11/07/05 ). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso-depresivo se reconoce a un Pinche de cocina ( STSJ Madrid 22/12/03 ). También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial ( STSJ Asturias 06/04/01 R. 1474/00 ). La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de Auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia 07/02/00 R. 538/99 ).

En general ( STSJ Baleares 06/09/01 ), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva ( SSTSJ Madrid 28/09/98 y 03/11/98 ; Andalucía/Málaga 16/10/98 y 13/10/99 ; Murcia 25/05/98 AS 6002 ; Canarias 19/02/00; Aragón 16/10/00 ; Cantabria 27/10/00 Ar. 200127230, etc.).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por «lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable», si hace que «la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible» sea reconocer el grado de IPA ( STSJ Madrid 06/06/05 R. 1405/05 ). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( SSTSJ Madrid 30/05/05 R. 1282/05 y 27/02/06 R. 118/06 ). Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, se integra en una IPA ( STSJ Cataluña 01/10/04 R. 2706/04 ).

3.- En el supuesto que nos ocupa, la fibromialgia que padece la actora se combina con una espondiloartrosis, una osteopenia, una tendinopatía y un trastorno distímico, que -a lo que creemos- son suficientes para estimarla tributaria de una IPTl. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso que ha sido interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia que con fecha 10/11/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Santiago de Compostela , a instancia de Doña Cristina y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.