Sentencia Social Nº 3807/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3104/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023719

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 11 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3807/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 8 de enero de 2008 dictada en el procedimiento nº 556/2007 y siendo recurrido Joaquín . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.07.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Joaquín frente al INSS, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, dejando sin efecto la resolución del INSS de 31 de marzo de 2007 por la que no se declaraba grado alguno de incapacidad permanente del actor por mejoría, con obligación por parte del INSS de abonar al actor una suma a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 2.374'62 euros mensuales únicamente en el caso de estimarse el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, por el que se interesa la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, frente a la sentencia de 2 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona y por la que se declaró igualmente al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral y ser como consecuencia de ello revocada la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Joaquín , nacido el 4 de noviembre de 1975, en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de policía.

SEGUNDO.- El demandante en la actualidad se encuentra realizando como Mosso d'Esquadra las tareas propias de los agentes de policía de tráfico en funciones de nivel 3, dentro de la especialidad de tráfico, con funciones tales como la elaboración de atestados en todas las vías, ordenación y control del tráfico, elaboración de atestados por delitos relacionados con el tráfico, elaboración de informes de accidentes mediante hojas de campo, realización de controles de alcoholemia, reconstrucción de accidentes de tráfico, denuncias de infracciones de tráfico, intervención en los delitos relacionados con el tráfico y que requieran una intervención especializada en todas las vías, elaboración de todo tipo de informes en materia de tráfico, colaboración con actuaciones de nivel 1 y 2 si es requerido por la sala regional de coordinación operativa, colaboración con asuntos no relacionados con el tráfico que determinen las regiones policiales, auxilio a usuarios en la red viaria, adopción de medidas de regulación, señalización y restablecimiento de la circulación cuando ésta se encuentre obstaculizada, señalización de urgencia por causas climatológicas que afecten a la circulación e intervención en dispositivos por emergencias con intervención según los planes correspondientes.

TERCERO.- El demandante sufrió en fecha 20 de febrero de 2005 un accidente en un quad, iniciando baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral en fecha 21 de febrero de 2005, siendo alta con propuesta de incapacidad permanente en fecha 27 de junio de 2006.

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 7 de agosto de 2006 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, con posibilidad de recuperación y mejoría, con efectos desde 27 de junio de 2006, y el derecho al percibo de una pensión mensual de 1.099'74 euros. En dicha resolución se indicó que "procede la revisión de oficio por mejoría de la incapacidad permanente a partir de 01/2008, fecha a partir de la cual podrá instarse la revisión por agravación".

Según dictamen de 27 de junio de 2006 de la UVAMI el actor presentaba las siguientes lesiones: "fractura de húmero izq. luxación pie dcho con mastasia del 1º- 2º radio y luxación 4ª Articulación escafocuneana, fractura rama isquiática izq y fractura escafoides mano izq. en febrero de 2005. Actualmente con distensión tibial post. y ligamento plantar del pie con alteración de la marcha".

Interpuesta frente a dicha resolución reclamación previa, fue desestimada por resolución de 22 de septiembre de 2006.

QUINTO.- Mediante sentencia de 2 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona se estimó la pretensión del demandante entendiendo que el mismo se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral con el derecho a percibir una cantidad a tanto alzada consistente en 24 mensualidades de la base reguladora de 2.374'62 euros mensuales.

Dicha resolución no es firme.

En el hecho probado séptimo de dicha resolución, partiendo del informe pericial aportado por el INSS al acto del juicio en fecha 2 de abril de 2007, consta que "el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: diversas fracturas por accidente no laboral en febrero del 20005, actualmente distensión tibial posterior y ligamento plantar del pie con ligera alteración de la marcha. Limitación para tareas de deambulación muy prolongadas".

SEXTO.- Iniciado por el INSS expediente de revisión de incapacidad por reanudación de la actividad por parte del demandante, mediante resolución de 31 de marzo de 2007 se declaró que el actor no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad permanente, debiendo dejar de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de dicha resolución.

Interpuesta reclamación previa frente a dicha resolución, la misma fue desestimada por resolución de 13 de junio de 2007.

SEPTIMO.- El demandante fue alta en el régimen general de la Seguridad Social a través de la empresa ADECCO T. T. S.A. E.T.T. en fecha 27 de noviembre de 2006 al haber firmado con la misma un contrato de trabajo para la realización de tareas como peón en el montaje de módulos y caravanas, realización de instalaciones de agua, luz, montaje mobiliario, limpieza y adecuación del puesto de trabajo.

OCTAVO.- El demandante, y tras el dictado de la sentencia de 2 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , fue de nuevo alta como personal de seguridad en el Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña.

NOVENO.- Según dictamen del ICAM de 1 de marzo de 2007 el demandante presenta como lesiones "antecedentes de fracturas múltiples en accidente actualmente consolidadas y sin limitación funcional secundaria", siendo la propuesta de revisión de la incapacidad por mejoría.

DECIMO.- El demandante presenta en la actualidad como lesiones:

Diversas fracturas por accidente en quad en febrero del 2005, presentando actualmente distensión tibial posterior y ligamento plantar del pie con ligera alteración de la marcha, con limitación para tareas de deambulación muy prolongadas.

UNDECIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial es la de 2.374'62 euros mensuales, ya fijada en sentencia de 2 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por el trabajador demandante, Mosso d'Esquadra con funciones propias de agente de policía de tráfico, le declaró afecto de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión, derivada de las secuelas del accidente no laboral sufrido el día 20 de febrero de 2.005 que dio lugar a que por resolución de fecha 7 de agosto de 2.006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, que impugnada por el trabajador dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona de fecha 2 de abril de 2.007, por la que se le reconoció afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión con derecho a percibir a tanto alzado 24 mensualidades de indemnización, sentencia que estaba recurrida en suplicación y que ha sido confirmada por la de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2.009, recaída en el recurso de suplicación nº 476/2008, habiendo revisado el INSS la incapacidad concedida por mejoría, mediante resolución de fecha 31 de marzo de 2.007, no reconociéndole ningún grado de incapacidad permanente. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social que regula la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle realizar las fundamentales tareas de la misma.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, y que no han sido impugnados por el recurrente INSS por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la LPL , de los que sobresalen la profesión habitual del trabajador como Mosso d'Esquadra con funciones propias de agente de policía de tráfico; que las lesiones que padece fruto del accidente no laboral que sufrió en fecho 20 de noviembre de 2.005, consisten en: "Distensión tibial posterior y ligamento plantar del pie con ligera alteración de la marcha, con limitación de tareas de deambulación muy prolongadas"; y que por dichas lesiones le ha sido reconocida por sentencia judicial firme el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, habiendo percibido ya la correspondiente indemnización de 24 mensualidades a tanto alzado, de manera que en este procedimiento únicamente se discute si ha de permanecer o no en dicho grado de incapacidad permanente, hechos de los cuales esta Sala hace suyos los razonamientos efectuados por el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido de que dado el poco tiempo transcurrido entre las resoluciones que declaraban la incapacidad permanente y la que la revocaba por mejoría, padeciendo las mismas lesiones, dicha mejoría no se ha producido, con continuando el trabajador afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, de manera que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , con la consecuencia de que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona en fecha 8 de enero de 2.008, recaída en los autos 556/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Joaquín , contra la Entidad Gestora recurrente, en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.